Buts de l’exposé :

 parcourir l’affaire des sadomasochistes belges afin de rendre possible sa lecture à la lumière de l’exposé d’Isabelle du 28 septembre et de la discussion weblog qui a suivi.

 essayer de dégager ce qui a fait hésiter et décider les différents juges aux différents niveaux de juridiction: c.-à-d. voir comment ils ont rendu décidable ce cas particulier à lumière de leur contraintes; comment ils ont mis en scène juridiquement l’affaire; ce par quoi ils se sont senti tenu ou non

 regarder également certains commentaires de l’affaire, notamment celui d’un collègue pénaliste Alain De Nauw et ceux de Paul De Hert et moi-même

 essayer de comprendre, à partir de ces commentaires, ce qu’est le rôle des ’rechtsgeleerden’(jurisconsultes qui produisent de la doctrine) d’une part, et ’théoriciens’ ou ’ penseurs’ du droit d’autre part

 le but est de poursuivre la recherche : je vais surtout "raconter" afin que nous puissions après ensemble aller à la recherche des liens/rapports avec la question de ce séminaire : le droit et la théorie du droit sont ils des pratiques au sens que donne Isabelle à ce mot.

Chronologie

30 septembre 1997 : Cour d’Appel d’Anvers (privilège de juridiction)
6 janvier 1998 : Cour de Cassation (et : Cour de Cassation 25 juin 1998 : destitution du juge K.A., perte de pension de retraite)
Commentaire 1 : DE HERT, P. & GUTWIRTH, S., ‘Editoriaal : Privacy, seksuele vrijheid en sadomasochisme’, Panopticon, 1998/4, 279-286 (téléchargeable http://www.vub.ac.be/LSTS/pub/index.shtml)
Commentaire 2 : DE NAUW, A., ‘Les conditions générales de la sanction’, noot bij Cass. 6 januari 1998, Revue de droit pénal et de criminologie 1999, 573-579
Voir aussi la note de A. VANDEPLAS, ‘Over sadomasochisme’, Rechtskundig weekblad 1997-98, 856
Arrêt du17 février 2005 de la Cour européenne des droits de l’homme, AFFAIRE K.A. ET A.D. c. BELGIQUE
Commentaire 3 : GUTWIRTH S. & DE HERT P. (2005), ’De seks is hard maar seks (dura sex sed sex). Het arrest K.A. en A.D. tegen België, Panopticon, 2005, nr. 3, 1-14 (téléchargeable http://www.vub.ac.be/LSTS/pub/index.shtml)

Les faits de l’affaire

Important : dans les trois phases de la procédure (Cour d’Appel, Cour de Cassation et Cour Européenne Des droits de l’Homme) la description des faits et basée intégralement sur l’arrêt du juge de fond notamment, la Cour d’appel d’Anvers

Toute l’affaire se déclenche "indirectement" : enquête judiciaire dans un club SM, on y trouve des vidéos …

Voir :
Paragraphe Nr.10 de l’arrêt de la CourEDH, AFFAIRE K.A. ET A.D. c. BELGIQUE
(très facile à télécharger : http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/search.asp?skin=hudoc-fr)
Paragraphe Nr. 12 reprend la structuration des faits en quatre phases, description originaire de la Cour d’Appel d’Anvers, description d’une escalade ; seuls les faits de la 4ième phase, particulièrement extrême, ont donné lieu aux condamnations.
Paragraphe Nr. 12-15 : description de cette 4ième phase
Paragraphe Nr. 16 : pas de séquelles durables, à part quelques cicatrices
Paragraphe Nr. 17 : consommation de grandes quantités d’alcool, ’perte de contrôle de la situation’ : ’contrairement à la norme dans ce domaine’

Intéressant : les publication de l’arrêt de la Cour d’Appel dans le Rechtskundig Weekblad et celui de Cour de Cassation dans la Revue de Pénal ne reprennent pas la description des faits

En droit : les jugements belges de la Cour d’appel d’Anvers et de la Cour de cassation

Application des dispositions en matière de coups et blessures (art. 392 et 398 CP) :

Article 392 « Sont qualifiés volontaires l’homicide commis et les lésions causées avec le dessein d’attenter à la personne d’un individu déterminé, ou de celui qui sera trouvé ou rencontré, quand même ce dessein serait dépendant de quelque circonstance ou de quelque condition, et lors même que l’auteur se serait trompé dans la personne de celui qui a été victime de l’attentat ».

Article 398 « Quiconque aura volontairement fait des blessures ou porté des coups sera puni d’un emprisonnement de huit jours à six mois et d’une amende de vingt-six francs à cent francs, ou d’une de ces peines seulement. En cas de préméditation, le coupable sera condamné à un emprisonnement d’un mois à un an et à une amende de cinquante francs à deux cents francs »

Selon les deux Cours il y a effectivement eu infliction volontaire de lésions à une autre personne: les faits présentaient tous les éléments constitutifs du délit visé par l’article 398 CP :

 présence de l’élément moral : le délit "coups et blessures" requiert une intention générale, c.-à-d. qu’il suffit de savoir que les actions sont interdites et illégales.
La ’bonne intention’ (procurer du plaisir) n’enlève pas le caractère illégal de l’action

 présence de élément matériel : il y a eu des lésions corporelles et le fait qu’elles étaient temporaires ou superficielles n’y change rien (il y a d’ailleurs un art. 399 CP prévu spécialement à cet effet); le consentement de la victime n’y change rien non plus : le droit pénal est d’ordre public

Quant à l’invocation de l’article 8 Convention européenne des droits de l’homme qui protège la vie privée, les juges belges statuent qu’elle ne procure en l’espèce pas de cause d’excuse ou cause exonératoire de la peine.
Même si les juges belges acceptent (la Cour d’Appel anversoise, néanmoins, hésite à haute voix, tout comme la cour de Strasbourg dans Laskey Brown & Jaggard 1997) que la sexualité tombe sous la protection de la vie privée, ils considèrent que toutes les conditions pour une ingérence légitime en vertu du second paragraphe de l’article 8 CEDH sont remplies: ils décident notamment

 que la loi (art. 398 CP) est assez claire et prévisible

 que l’ingérence est nécessaire et non disproportionné aux yeux de
la morale et de la santé publique : les raisonnements sont repris au paragraphes nr 23 et 24 l’arrêt K.A.

"23. S’interrogeant ensuite sur le caractère punissable des faits, au regard notamment de l’article 8 de la Convention, la cour d’appel émit d’abord des doutes, mais sans y répondre, sur le point de savoir si les faits commis en dehors du domicile conjugal (phases 2 à 4) pouvaient être considérés comme relevant de la « vie privée » au sens de cette disposition. Quoi qu’il en soit, elle considéra que la morale publique et le respect de la dignité de la personne humaine imposaient des limites qui ne sauraient être franchies en se prévalant du « droit à disposer de soi » ou de la « sexualité consensuelle ». Même à une époque caractérisée par l’hyper-individualisme et une tolérance morale accrue, y compris dans le domaine sexuel, les pratiques qui s’étaient déroulées lors de la phase 4 étaient tellement graves, choquantes, violentes et cruelles qu’elles portaient atteinte à la dignité humaine et ne sauraient en aucun cas être acceptées par la société. Le fait que les prévenus continuaient de soutenir qu’il n’y avait ici qu’une forme d’expérience sexuelle dans le cadre du rituel du jeu sadomasochiste entre personnes majeures consentantes et dans un lieu fermé, n’y changeait rien.
24. En outre, selon la cour d’appel, qui se référait à cet égard à l’arrêt Laskey, Jaggard et Brown c. Royaume-Uni, la gravité des coups administrés lors de la phase 4 et le danger potentiel de blessures et de lésions qui en résultait justifiaient également l’intervention du législateur du point de vue de la santé publique, ce qui était de nature à exclure toute tolérance implicite du législateur en la matière. En conséquence, les faits en question tombaient bel et bien dans le champ d’application des dispositions en question."

 important pour la suite : les Cours belges font référence au premier arrêt strasbourgeois en matière de sadomasochisme notamment l’ arrêt Laskey/Jaggard/Brown c. Grande Bretagne de 1997, dont ils reprennent les arguments presque littéralement

Le commentaire d’Alain DE NAUW, ‘Les conditions générales de la sanction’, note Cass. 6 janvier 1998, R.D.P.C. 1999, 573-579(La ’note’ ou ’observation’ est un style particulier de la doctrine juridique)

Alain De Nauw a bien résumé, dans son commentaire de doctrine dans la RDPC, la démarche a proprement parler juridique, des juges belges. Cela nous aidera à la comprendre.

Selon Alain De Nauw les juges belges se sont tenu au chapitre de la doctrine pénale en matière de causes de justification, d’exemption de culpabilité, de non-imputabilité et d’excuse.

Les cours belges ont effectivement décidé qu’en l’espèce il y avait réunion de tous les éléments constitutifs du délit SANS que les défendeurs puissent faire valoir (dans cet ordre) trois choses

1 une cause de justification : qui enlèverait l’illégalité de l’acte (p.ex. un ordre de la loi ou de l’autorité, la légitime défense) (rechtvaardigingsgronden)
C’est ce qui donne une immunité pénale à des activités acceptées comme la chirurgie, la chirurgie esthétique, les sports violents, les piercings et les tatouages

2 une cause d’exclusion/exemption de la culpabilité de l’auteur (l’erreur invincible ou la contrainte) (schulduitsluitingsgronden)
- la culpabilité disparaît
(ici : selon les Cours les sadomasochistes - juge et médecin - ne pouvaient invoquer le dol, ils devaient savoir que leurs actes étaient illégaux, d’autant plus qu’on leur avait déjà interdit l’accès dans des clubs de sadomasochistes)

3. une cause de non imputabilité (comme la maladie mentale ou la minorité) (gronden van niet-toerekeningsvatbaarheid)
- l’imputabilité disparaît

Dans ces trois cas en effet il y aurait pas eu de condamnation

Il reste néanmoins une quatrième catégorie à prendre en compte, notamment les causes d’excuse ou causes exonératoires de la peine (et c’est ici, dans le cas de des sadomasochistes belges, que va s’introduire le débat sur la vie privée dans l’affaire)

4. les causes d’excuses ou causes exonératoires de la peines (strafuitsluitingsgronden)
qui mènent à une exemption de la peine, mais qui n’enlèvent pas le crime ni la culpabilité
Donc : ici il y a bel et bien délit pénal, mais il y a bonne excuse et il ne faut pas punir. Ces causes jouent sur ’strafwaardigheid’ du délit
Les causes d’excuses empêchent donc le prononcé de la peine, même lorsque sont déjà réunis les éléments constitutifs de l’infraction.

Selon De Nauw, dans l’affaire des sadomasochistes la Cour de cassation à innové en la matière, en considérant que l’article 8 CEDH qui protège la vie privée peut en principe constituer une cause d’excuse (même si ce raisonnement n’a finalement pas abouti)

De la systématisation de Alain De Nauw apparaît donc clairement une conclusion/constatation intéressante : une conduite qui tombe sous la protection de la CEDH, qui en Belgique prend une place hiérarchiquement supérieure à la loi belge, peut rester un délit en vertu du droit pénal.

Notre commentaire de 1997

Dans notre premier commentaire Paul et moi avons fait simultanément la critique arrêt de la Cour d’Anvers et de arrêt strasbourgeois Laskey Jaggard & Brown par une mise en perspective de l’affaire :

 on a indiqué la possibilité d’approcher la vie privée comme une liberté (au sens négatif c.-à-d. une zone d’opacité et de non-ingérence, sauf conflit interindividuels ou conflit avec l’intérêt public) en non comme un droit conditionné par des valeurs absolues sous-jacentes telles que la ’dignité’ humaine ou l’inviolabilité absolue de la personne;

 nous avons défendus une approche non paternaliste et anti-moraliste de la notion de la vie privée dans le droit, nous avons plaidés pour une interprétation anti-communautariste du droit en cette matière;

 nous avons appuyé notre raisonnement et position avec des exemples tiré de la jurisprudence existante tant nationale que strasbourgeoise :
1. Une semaine avant la Cour d’Appel d’Anvers celle de Gand, le 23 septembre 1997, avait rendu un Arrêt tout simplement opposé :
"Hoewel men niet over zijn leven beschikt (doden op verzoek blijft
strafbaar), moet aanvaard worden dat eenieder toch in beperkte mate en ter bereiking van een redelijk doel over zijn lichamelijke integriteit beschikt. Als voorbeelden kunnen worden vermeld: gewelddaden eigen aan bepaalde vormen van sportbeoefening (gevechtssporten) die niet strijdig zijn met de aanvaarde spelregels, bloedtransfusies, esthetische chirurgie".
(…)"Het toebrengen van voormelde lichte slagen en/of verwondingen aan meerderjarigen in het kader van een sadomasochistische beleving van seksualiteit moet, gelet op de ongedwongen en voorafgaande toestemming van het ’slachtoffer’, gerechtvaardigd kunnen zijn".
(PDH&SG) Het Gentse Hof oordeelde verder dat de betrokkenen zich niet bewust waren van de mogelijke toepassing van de strafwet en dat er in België tot op heden geen rechtspraak bekend is waarbij sadomasochistische praktijken bestraft werden als ’opzettelijke slagen en verwondingen’ hoewel het Strafwetboek toch reeds dateert van 8 juni 1867. Daarenboven werd nuchter vastgesteld dat in talloze beschikbare Belgische publicaties ongehinderd reclame wordt gemaakt voor SM-seks.
Cela montre qu’il y a moyen, en droit, d’aborder les mêmes questions de façon tout à fait différente: notamment en décidant que, en matière de sadomasochisme il n’y a pas d’intention générale et que le consentement est une cause de justification …
2. Nous avons évoqué la jurisprudence strasbourgeoise en matière d’homosexualité (les affaires Dudgeon, Norris, Modinos etc.) dans laquelle la CEDH développe l’idée que la liberté sexuelle appartient aux aspects les plus intimes de la sexualité, et qu’il faut donc des "raisons particulièrement graves" pour que soit justifiée une ingérence des pouvoirs publics
3. Nous avons critiqué la jurisprudence américaine Bowers v. Hardwick de 1986 (l’incrimination de l’homosexualité n’est pas inconstitutionnelle) et fait le relais de la virulente dissenting opinion de justice Blackmun (entre-temps il y a eu un renversement de la jurisprudence américaine en cette matière dans Lawrence vs. Texas Stewart, 26 juin 2003)

 nous avons également attaqué l’argument hypocrite (de la Cour d’Anvers et dans Laskey) selon lequel l’Etat peut intervenir parce que les activités sadomasochistes engendrent le risque d’un dommage (c.-à-d. un dommage potentiel) à la santé (publique). Car avec ce genre d’argument on peut naturellement interdire n’importe quoi à commencer par l’alpinisme et les cigarettes et à finir par "manger trop gras" et le ping-pong, car on pourrait prendre une balle dans l’oeil.

 nous avons également émis certaines réticences par rapport à l’affaire en nous demandant si la Cour d’Anvers n’aurait en fin de compte pas pu faire valoir un beaucoup meilleur argument pour motiver la condamnation, notamment celui du non-respect du retrait du consentement par la ’victime’ et donc des ’droits et libertés d’autrui’

Intéressant : notre commentaire de 1997 à fait écho dans quelques quotidiens flamand (notamment : De Morgen, Het Laatste Nieuws, Gazet van Antwerpen) également en ce qui concerne le dernier point : notamment le problème du ’consentement’ de la victime

L’arrêt K.A. de la Cour de Strasbourg de 2005

Après épuisement des recours nationaux : les demandeurs ont introduit une requête à la Cour de Strasbourg

Parenthèse sur la Cour européenne des droits de l’homme de Strasbourg =

 Cour internationale érigée par un traité, la ConventionEDH pour prendre connaissance des requêtes d’individus et d’états-membres contre des violations de la ConventionEDH par des Etats membres.

 on dit souvent = Cour constitutionnelle; je dis dirais quant à moi : Cour qui a des compétences constitutionnelles :

 le traité n’est pas une constitution (pas la loi suprême de tous les Etats-membres, l’incorporation du traité dans le droit national n’est pas automatique partout et diffère quant au niveau de la hiérarchie des lois)

 la Cour n’a pas le pouvoir d’annuler des loi

 subsidiarité du mécanisme strasbourgeois par rapport aux systèmes nationaux de protection des droits de l’homme: elle contrôle la compatibilité des mesures nationales avec la CEDH
la Cour impose des standards minimums elle n’a pas un plein pouvoir de jugement,
dans sa jurisprudence le respect de ’la marge d’appréciation nationale’ est importante

 en principe donc: Cour subsidiaire, contrôle marginal, Cour d’harmonisation plutôt que d’unification

 son activisme est souvent très mal vu du point de vue national

Aussi : ses jugements et son attitude peut différer de matière en matière; elle est parfois très entreprenante (homosexualité), parfois presque inexistante (contrôles vidéos).
Ses positions peuvent varier d’arrêt en arrêt :
p. ex. deux affaires de sadomasochisme, 1997 et 2005 : deux arrêts contradictoires dans lequel le second (K.A.) refuse, dans ses attendus, de faire référence au premier (Laskey). Aucun juge de la cour a participé au délibérations des deux arrêts.

L’arrêt K.A. conclut que la condamnation des sadomasochistes belges ne viole pas l’article 8 de la convention (ni les autres articles invoqués 6 et 7, d’ailleurs);
La cour n’a pas donné raison aux demandeurs.
MAIS !!! : à part ça, la Cour a rendu un arrêt presque parfaitement contraire à la jurisprudence belge et à l’arrêt Laskey: l’argumentaire complètement différent

Parenthèse :

Démarche de la Cour en général, par rapport à l’art. 8 CEDH
d’abord : constater s’il il y a violation du paragraphe 8.1 CEDH et donc de la vie privée
puis : contrôler systématiquement si les conditions de légitimité de l’ingérence prévues par le paragraphe 8.2 sont remplies: notamment : légalité, nécessité, finalité légitime et proportionnalité de l’ingérence

ad 8.1 : La Cour constate que les parties s’entendent à considérer qu’il y a bien eu ingérence dans le droit au respect de la vie privée quant aux faits sanctionnés par application de l’article 398 du code pénal.
Elle confirme et précise que l’expression de « vie privée » est large et ne se prête pas à une définition exhaustive et que des éléments tels que le sexe, l’orientation sexuelle et la vie sexuelle sont des composantes importantes du domaine personnel protégé par l’article 8
Intéressant : dans la liste de références on ne retrouve pas Laskey (et la suggestion contraire que la Cour faisait dans cet arrêt)

Ad 8.2

 ingérence prévue par la loi : ingérence prévisible ?
Oui, selon la Cour l’article 398 CP rend l’ingérence prévisible, même si il n’y avait pas de précédents sadomasochistes et malgré la ’permissivité de la société’, invoquée par les demandeurs.
D’autant plus que K.A. était juge; et que lui et sa bande s’était fait refuser accès dans des ’clubs de sadomasochistes’ normaux ou l’on refusait leur pratiques extrêmes
 voy. les paragraphes 56 et 57 de l’arrêt

"56. Il est vrai que la jurisprudence estime qu’il existe des cas spécifiques d’autorisation - explicite ou implicite - par la loi d’actions ou de comportements pouvant être qualifiés de coups et blessures. Si l’on peut déduire des décisions rendues en l’espèce par la cour d’appel et la Cour de cassation que la loi ne sanctionne pas toute pratique sadomasochiste, de telles pratiques ne pouvaient toutefois être justifiées en droit interne que dans les limites de l’autorisation de la loi, c’est-à-dire dans le respect des règles applicables dans ce domaine. Tel n’est pas le cas en l’espèce et les requérants, en particulier le premier comme magistrat, se devaient de le savoir.
57. A cet égard, aux yeux de la Cour, deux éléments doivent être pris en considération dans le cas d’espèce. D’une part, il apparaît que les règles normalement reconnues pour ce genre de pratiques n’ont pas été respectées par les requérants : non seulement de grandes quantités d’alcool ont été consommées lors de ces séances, ce qui leur a fait perdre tout contrôle de la situation, mais en outre ils auraient également ignoré que la victime criait « pitié » et « stop », mots par lesquels il aurait été convenu entre les intéressés que ceux-ci devaient mettre fin aux opérations. D’autre part, les requérants ont loué des lieux privés pour se livrer à leurs pratiques car ils les savaient interdites par le règlement des clubs sadomasochistes qu’ils fréquentaient jusque là. Or, les propriétaires ou gérants de ces clubs étaient et sont, du fait de leurs activités, spécialement à même d’évaluer les divers risques que peuvent comporter des pratiques sadomasochistes.
Intéressant : "les règles normalement reconnues dans le domaine" du sadomasochisme se voient élevés au rang de source de droit !!
Intéressant aussi : l’arrêt de la cour de Gand ne fût pas invoqué

 finalité légitime
Ici : contrairement au jugements belges et Laskey: la Cour invoque seulement « des droits et libertés d’autrui » comme motif légitime d’intervention. Elle ne parle pas de morale ou de protection de la santé
Important : de cette façon elle déplace la problématique : s’il y a problème, ça n’est pas une question de morale ou de santé, mais une question de violation des droits des autres participants aux ébats et exercices
Strasbourg passe très ostensiblement sous silence les raisonnements moraux de la jurisprudence belge  le problème pour elle, ce n’est pas ’l’inviolabilité du corps humain’ mais ’la dignité humaine’, c’est le non-respect du retrait du consentement de la "victime" par le mot code "pitié"

Et c’est exactement ce que nous avions dit dans notre commentaire de 1998 …

 nécessité de l’ingérence et proportionnalité :

"82. Reste donc à déterminer si la condamnation des requérants pouvait passer pour nécessaire, « dans une société démocratique » pour atteindre ces buts. A cet égard, la mesure en cause doit se fonder sur un besoin social impérieux ce qui impose, notamment, qu’elle demeure proportionnée au but légitime recherché (McLeod c. Royaume-Uni, arrêt du 23 septembre 1998, Recueil 1998, § 52).
83. L’article 8 de la Convention protège le droit à l’épanouissement personnel, que ce soit sous la forme du développement personnel (Christine Goodwin c. Royaume-Uni [GC], arrêt du 11 juillet 2002, Recueil 2002-VI, § 90) ou sous l’aspect de l’autonomie personnelle qui reflète un principe important qui sous-tend l’interprétation des garanties de l’article 8 (Pretty c. Royaume-Uni, arrêt du 29 avril 2002, Recueil 2002-III, § 61). Ce droit implique le droit d’établir et entretenir des rapports avec d’autres êtres humains et le monde extérieur (voir, par exemple, Burghartz c. Suisse, série A no 280-B, rapport de la Commission, § 47, et Friedl c. Autriche, série A no 305-B, rapport de la Commission, § 45), en ce compris dans le domaine des relations sexuelles, qui est l’un des plus intimes de la sphère privée et est à ce titre protégé par cette disposition (Smith et Grady c. Royaume-Uni, arrêt du 27 septembre 1999, Recueil 1999-VI, § 89). Le droit d’entretenir des relations sexuelles découle du droit de disposer de son corps, partie intégrante de la notion d’autonomie personnelle. A cet égard, « la faculté pour chacun de mener sa vie comme il l’entend peut également inclure la possibilité de s’adonner à des activités perçues comme étant d’une nature physiquement ou moralement dommageables ou dangereuses pour sa personne. En d’autres termes, la notion d’autonomie personnelle peut s’entendre au sens du droit d’opérer des choix concernant son propre corps » (Pretty, précité, § 66).
84. Il en résulte que le droit pénal ne peut, en principe, intervenir dans le domaine des pratiques sexuelles consenties qui relèvent du libre arbitre des individus. Il faut dès lors qu’il existe des « raisons particulièrement graves » pour que soit justifiée, aux fins de l’article 8 § 2 de la Convention, une ingérence des pouvoirs publics dans le domaine de la sexualité.
85. En l’espèce, en raison de la nature des faits incriminés, l’ingérence que constituent les condamnations prononcées n’apparaît pas disproportionnée. Si une personne peut revendiquer le droit d’exercer des pratiques sexuelles le plus librement possible, une limite qui doit trouver application est celle du respect de la volonté de la « victime » de ces pratiques, dont le propre droit au libre choix quant aux modalités d’exercice de sa sexualité doit aussi être garanti. Ceci implique que les pratiques se déroulent dans des conditions qui permettent un tel respect, ce qui ne fut pas le cas.
En effet, à la lumière notamment des éléments retenus par la cour d’appel, il apparaît que les engagements des requérants visant à intervenir et arrêter immédiatement les pratiques en cause lorsque la « victime » n’y consentait plus n’ont pas été respectés. De surcroît, au fil du temps, toute organisation, tout contrôle de la situation étaient devenus absents. Il y a eu une escalade de violence et les requérants ont eux-mêmes avoué qu’ils ne savaient pas où elle se serait terminée."

Intéressant : pas de référence à Laskey, mais surtout a Pretty (affaire d’euthanasie) et les affaires en matière d’homosexualité

Donc : seulement des "raisons particulièrement graves" peuvent justifier une intervention
Ces raisons existent, selon la Cour de Strasbourg, dans le cas d’espèce, notamment:

 le non respect du retrait de consentement de la ’victime’ par le mot code

 le non-respect des modalités qui rendent ce respect possible

(Par rapport au consentement de la victime, néanmoins : discussion reste possible : elle - épouse de K.A. - n’a pas porté plainte … et bien au contraire; d’autant plus qu’il s’avère que c’était elle qui fut a l’origine du genre dans le couple, le juge condamné n’étant pas spécialement intéressé … )

Donc :

 la Cour de Strasbourg ne déclare pas la jurisprudence belge incompatible avec l’art. 8 CEDH, même si, avant d’en arriver là, elle soumet les faits et le droit à une toute autre lecture que les juges belges.

 Si les juges belges condamnent, parce qu’ils veulent protéger la morale et la dignité humaine contre des pratiques sexuelles qui leur donnent la nausée. Si les juges strasbourgeois condamnent ces actes, qui en tant que pratique sexuelle se trouve normalement sous la protection de l’article 8 CEDH, c’est parce qu’il y a eu, et c’est particulièrement grave, violation des droits de la ’victime’.

Notre commentaire de 2005

1. D’abord : nous nous sommes réjouis car nous avons retrouvés nos points de vue dans l’arrêt :

 les droits de l’homme y sont vus comme instrument de garantie de l’opacité des individus face au droit (il faut qu’il y ait des raisons particulièrement graves pour qu’une ingérence de l’état et du droit dans la vie sexuelle soit justifiée, en principe il n’ont rien à y chercher) . Au sujet de "l’opacité" voir le texte en annexe à ce texte.

 nous y voyions une confirmation très nette d’une approche de la vie privée comme liberté (approche que nous avions à la suite de Rigaux déjà identifiée dans la jurisprudence et dans son origine de droit public)

 contents parce la Cour n’invoque pas la morale, la dignité humaine ou d’autres valeurs morales abstraites et universalisantes, mais parce qu’elle suit une approche pragmatique et contextuelle, liée au faits de l’affaire

 refus de l’approche communautariste

2. Ensuite nous avons essayé d’indiquer l’importance de certains aspect de l’arrêt

 la mise en valeur du consentement dans les pratiques sexuelles : "le sexe est une passion incontrôlable" n’est pas une excuse valable; il y a des codes et règles
(que faire du ’kinky sex’ ? il faut qu’il y ait une régie et que tout les participants s’y tiennent)
Très important en matière de viol, l’arrêt Strasbourgeois MC c. Bulgarie : le consentement de la victime ne peut être déduit du manque de résistance …

 les "règles normalement reconnues pour ce genre de pratiques" se voient reconnues comme source de droit au même titre que les règles sportives, les codes de conduites des tatoueurs, etc …
La Cour prend au sérieux la façon dont s’organisent et se construisent des pratiques sexuelles !
Reconnaissance de la diversité et le chevauchement de sources de droit très différentes, sinon de diversités de droits, tout simplement

Finalement nous avons opéré un retour sur le droit belge en 2 points :
1. Nous avons critiqué arrêt de la Cour de Cassation ainsi que la façon non critique dont De Nauw l’a systématisé : il y a en effet quelque chose qui cloche bien fort si des actions protégées par la CEDH restent des délits en droit belge (même si le juge pénal, par ce fait, les estime ’excusables’ parce et n’impose pas de punition). Il y a là un retournement assez inacceptable de la hiérarchie des normes …
Nous proposons au contraire qu’il faut considérer la conformité de ces actions à l’article 8 (ce qui en l’espèce n’était pas le cas) comme une cause de justification, c a d qu’il n’y a plus de délit.
"Indien seksuele aanrakingen door sadomasochisten verdragsconform zijn, dan dienen deze aanrakingen als rechtmatig en niet-wederrechtelijk te worden beschouwd. Sadomasochisten die de regels van het spel eerbiedigen horen bijgevolg niet thuis in het strafwetboek."

2. nous critiquons le maintien et l’application d’incriminations larges (comme "coups et blessures") par rapport à des pratiques sexuelles très diversifiées .
Si il y a un cadre spécifique pénal pour l’attentat à la pudeur et le viol, ne peut on alors pas attendre à juste titre une réglementation spécifique du sadomasochisme.
Voilà pourquoi les demandeurs avaient, selon nous, peut-être un point (reconnu par la Cour de Gand) quand ils argumentaient l’incertitude par rapport au caractère illégal du sadomasochisme.

Pour conclure, voyons les choses de la perspective posé par le défi de penser le droit et la théorie du droit comme "pratiques"

Les juges anversois et de Cassation

A mon avis :

Les juges Anversois et la Cour de Cassation se sont retranchés dans le droit pénal; ils sont restés collé de près à une certaine interprétation du droit pénal. Il n’ont pas répondu à l’occasion de création que représentait cette affaire.
Ils ont joué la carte de l’application quasi mécanique de la loi, sans s’arrêter sur le défi et l’enjeu de cette cet affaire: notamment une nouvelle exploration de ce que peuvent signifier la protection de la vie privée et la liberté sexuelle à la lumière du droit en vigueur; ils ont refusé de prendre en compte la façon dont les intéressés (sado-masochistes) leur proposaient de définir et comprendre leurs actes
Ils ont pas pris au sérieux l’argument de la protection de la liberté sexuelle par l’article 8 de CEDH, qui selon arrêt de la cour de Cassation Le ski 1971, est impérative dans le droit belge et même à l’encontre d’une droit belge …

On peut dire aussi qu’ils n’ont pas vraiment au sérieux les la façon dont les ’sujets de droit’ se définissaient et positionnaient par rapport à leurs actes et comment ils proposaient de les définir

 il n’y a pas de tentative de "diplomatie" entre le "qu’est-ce que je peux faire en tant que juge" (obligations) et "ce qu’on attend de moi" (exigences) : pas de mise en risque, le praticien se retranche dans son fort … et refuse la mise à l’épreuve de ces ’repères’ ou ’obligations’

 on voit dans l’arrêt d’Anvers monter à la surface un espèce de dégoût et une répugnance par rapport aux actes poursuivis : au fond, cela rend les juges vulnérables car cela les induit à refuser la prise en compte sérieuse même du problème juridique posé par les faits

 on voit également (re)monter en force l’idée qu’il y a des ’interdits absolus’ par rapport auxquels les individus perdent leur autonomie et liberté. Or dans les jugements belges cette idée n’est pas motivée de façon juridique (par référence à d’autres cas similaires de la jurisprudence), non, la motivation s’embourbe dans quelques slogans moraux mal masqués par quelques références disparates à des travaux en sciences humaines: c’est trop dégoûtant ! il faut protéger la morale par le droit pénal
(ce même dégoût est à la parole dans le commentaire d’un grand old man A.Vandeplas du droit pénal dans le périodique juridique principal en Flandre : "c’est des malades, il aurait fallu considérer que les délits leur étaient non imputables" )

Le commentaire de De Nauw est exemplaire d’un commentaire distant de doctrine (le travail typique d’un jurisconsulte). A le lire on oublie même qu’il s’agit de sadomasochisme extrême

 De Nauw structure et met en perspective; il relie l’arrêt commenté et à l’état du droit en la matière, et il complète la schématisation des choses par la doctrine. On peut dire qu’il peaufine son "manuel". Dans la conclusion il écrit : "l’enseignement que le présent arrêt apporte en ce qui concerne les causes d’excuse absolutoire, permet d’affiner notre schéma ébauché il y a quelques années".

 Il indique l’innovation juridique par rapport à l’état des savoir et se désintéresse de l’issue at stake
(cf. Latour : le juriste se débarrasse le plus vite possible des faits, pour passer ensuite aux choses sérieuses, notamment les questions de droit)
(cf. la Cour suprême dans l’édifice belge (ou hollandais), la Cour de cassation, ne s’exprime en principe d’ailleurs que sur des questions de droit, elle veille a l’application uniforme de celui-ci)

Dans le commentaire de De Nauw on voit la main du spécialiste du droit pénal : il ne pose pas, dans son commentaire, d’un point de vie juridique, la question de du conflit de normes entre le droit pénal belge et la CEDH; il ne critique pas, mais il systématise à partir de l’action de la Cour de Cassation. Il ne s’intéresse à la question posée par l’affaire : celle des limites de la liberté sexuelle

Au sujet de l’arrêt de la Cour

Les juges de la CEDH (2005), eux, se sont montrés très entreprenants : ils ont tout à fait redéfini la façon dont cette affaire doit être tissée dans la fabrique du droit préexistant, sans pour autant donner raison aux demandeurs.

Ils ont montré ce que peut un juge, en tout cas ce que peut un juge à la CEDH (ce qui n’est pas la même chose qu’un juge à la cour d’Appel d’Anvers)
En effet, ne pas l’oublier, au niveau de la CEDH la jurisprudence devient beaucoup plus politique par sa nature quasi-constitutionnelle (même si contrairement à la cour suprême des E-U, on ne sait officiellement pas quel est la couleur des juges, officieusement on sait que depuis l’élargissement du CdE la cour est peuplé dune majorité de vieux mâles plutôt conservateurs)

Certains diront que la Cour de Strasbourg, en refaisant le travail des juges belges, est allé beaucoup trop loin dans cette affaire. Qu’elle ne c’est pas assez restreinte, qu’elle n’a pas respecté la marge d’appréciation des états-membres, qu’elle s’est positionné comme un vrai Cour Constitutionnelle plénipotentiaire, qu’elle a imposé une vision trop libérale non-représentative du CdE, etc.

On dira également que cet arrêt ne signifie rien en matière de sadomasochisme, car la Cour, dans une composition absolument différente, dans Laskey, a statué tout à fait différemment
(avec le fameux dissenting opinion du juge français Petitti, qui défendait la position que la permissivité et la débauche ne méritent même pas d’être protégés par la vie privée, et donc que le premier paragraphe de l’article 8 n’était pas applicable)

Et finalement on chuchotera probablement que l’influence de la juge belge sur cette affaire a été trop grande : en effet Françoise Tulkens est à peu près la seule juge de la Cour rompue au droit pénal (et à la criminologie), et qui de ce fait est restée fort critique par rapport au inférences étatiques par le droit pénal dans le domaine des droit de l’homme.

Par rapport a nos propres commentaires, je ne veux pas m’aventurer trop loin. C’est plutôt de vous que j’ai envie d’entendre ou et comment les situer par rapport à la question de ce séminaire ?

Juste quelques éléments

 je crois que nous (Paul et moi, les ‘théoriciens du droit’) essayons de faire le relais entre la pratique des juges et des ‘jurisconsultes’ (comme De Nauw) d’une part, et des concerns qui sont exprimés à travers l’affaire.
Il y a donc, et respect et prise en compte de ce qui compte pour les juges et les jurisconsultes (notamment la continuité du droit et sa prévisibilité) mais aussi de leurs possibilités, et également de ce qui compte pour les intéressés (pour les demandeurs)

A ce titre, dans cette affaire, nous avons essayé, de démontrer que le juge ne se trahit pas nécessairement en prenant une autre position et que le la toile du droit peut également tenir en répondant autrement au même cas espèce. Nous essayons donc de construire un paysage possible de sa décision.
Il n’est pas impossible que cela puisse faire hésiter des juges et que cela, en espèce, ait effectivement inspiré l’arrêt.

Nous avons également explicitement exprimé notre perspective sur un Etat de droit démocratique en la matière, comme clef de lecture, qui n’est plus de l’ordre du droit en tant que tel, mais qui fait partie de nos convictions politiques morales etc.
Là nous jouons au niveau de ce que Bruno appelle le ’droit institution’ : comment le registre du droit s’accorde aux autres registres

Nous avons fait monter à la lumière le moralisme et paternalisme des juges Anversois que nous estimons précisément incompatible avec les droit fondamentaux (qui justement doivent garantir un espace d’opacité dans lequel le droit et l’Etat n’ont rien chercher, sauf exception)
Ceci montre bien que nous jouons toujours sur deux registres : celui de du droit comme pratique (avec son régime d’énonciation propre) et celui du droit comme institution, mêlée aux autres institutions.

Notre "obligation" c’est peut-être de bien faire le partage des choses en répondant à chaque fois à deux questions, qu’il faudra ’diplomatiquement’ relier par après :

 que peut on attendre de ce praticien du droit dans telle situation de décision par rapport à telle question ?

 par quels arguments pouvons nous le faire hésiter dans l’espoir qu’il décide ce que nous aimerions qu’il décide ?

Voici les premiers commentaires qui furent faits après la publication sur le prototype de ce website

Posted by: Isabelle at October 23, 2005 11:37 AM

Cher Serge,

J’ai envie de commenter une de tes phrases:

"Nous avons également explicitement exprimé notre perspective sur un Etat de droit démocratique en la matière, comme clef de lecture, qui n’est plus de l’ordre du droit en tant que tel, mais qui fait partie de nos convictions politiques morales etc.
Là nous jouons au niveau de ce que Bruno appelle le ’droit institution’ : comment le registre du droit s’accorde aux autres registres."

Il me semble que c’est précisément LA qu’une pensée-théorie du droit comme faisant partie de la pratique du droit est importante.

En ce qui concerne le droit comme "régime d’énonciation", cela peut certainement intéresser les praticiens du droit institué, comme la manière de faire des mathématiques dans la Chine ancienne peurt intéresser les mathématiciens d’ici. Cela donne certainement beaucoup de "sagesse" que de se rendre compte de la différence des Insititutions, c’est tout à fait important pour échapper au piège du modernisme (notre institution permet enfin au droit de se déployer pleinement).
MAIS ce n’est pas cela qui peut faire hésiter.

C’est là ce que je voudrais souligner : on n’hésite jamais - au sens où j’ai lié pratique et hésitation - que localement, autour d’une "issue" concrète, c’est à dire dans une institution, dont on fait partie.

On peut penser "en présence" de la manière dont d’autres institutions "de droit" fonctionnent, cela peut donner une plus grande liberté/qualité à l’hésitation, mais ce qui fait hésiter est toujours un problème impliquant l’institution. Et c’est le devenir/les dérives de cette institution qui est le MATTER OF CONCERN des praticiens du droit.

Donc, en fournissant une piste permettant à la Cour européenne de ne pas utiliser d’argument moraux et santé publique, vous avez fait votre travail de praticiens du droit, par rapport à notre institution qui distingue, veut distinguer et doit distinguer le droit d’une instance paternelle, moralisante et hygiéniste. Ce souci de distinguer les registres de cette manière là fait partie de notre institution du droit. Cf. l’Affaire Dreyfus : le Droit se doit d’être aveugle aux questions de sauvegarde du prestige de l’Armée - le juriste qui dirait aujourd’hui que "il fallait condamner Dreyfus plutôt que de mettre en cause la hiérarchie militaire serait dénoncé comme "petit" (cf. le contraste "grand/"petit" dans Les économies de la grandeur de Boltansky et Thévenot)

Cf. aussi toutes les dérives en France autour de la question des drogues illégales, où on a vu des juges emprunter le vocabilaire de Lacan, et confondre les lois de prohibition avec la Loi lacanienne, celle qui fait de nous des "sujets". Il y avait là comme une obscénité effrayante, un dérapage renforcé et confirmé par le fait que les lois anti-drogues sont calquées sur le droit de la protection de la jeunesse (les jeunes = ceux que l’on peut/doit protéger malgré eux)

Tout cela prend sens dans l’institution.
Et c’est très bien, très très bien comme cela. Une pensée de praticien ne doit pas tenter de se situer "hors institution", parce que c’est dedans qu’on hésite, et c’est en étant dedans que les penseurs du droit ont une chance de faire penser leurs collègues, de ne pas seulement énoncer un "matter of concern", mais de "créer" une manière de retrouvezr la distinction des registres telle qu’elle est instituée (santé et morale sont aussi des institutions)

Vous avez "créé", et votre création a été reprise, gràce à Tulkens - mais la création était bonne puisque en la reprenant Tulkens a pu faire penser et convaincre ses collègues. Si vous aviez seuulement dénoncé, vous ne l’auriez pas aidée. Donc, pour moi, vous avez fait un parfait boulot de praticien (la théorie ou pensée, du droit faisant partie de la pratique, bien sur...)

Dans Mille Plateaux, Deleuze et Guattari inventent en même temps "territoire" et "processus de déterritorialistion", le second présupposant le premier. C’est par rapport au territoire institutionnel que les pensées pratiques risquent une déterritorialisation comme par exemple admettre les règles propres aux groupes masochistes en tant qu’argument juridique.

Deleuze lui-même dans l’abécédaire disait que le droit l’intéressait, mais c’était justement par cette capacité d’invention - par l’invention des "définitions" qui permettent par exemple à un moment de dire que le taxi est "loué" par le client, qui a donc le droit de fumer quoi qu’en pense le chauffeur, et, plus tard, une autre définition, et le chauffeur peut interdire....

Le praticien est praticien lorsqu’il sait faire hésiter ses collègues praticiens, et il ne peut les faire hésiter que par rapport à une issue, donc dans les termes d’une institution, et sur un mode concret, avec des "et si..." qui réinventent un peu les termes de l’issue. Pas en "evading both the issue and the institution". Les praticiens ne sont pas des anges, ils ont un CORPS (institué), et c’est ce qui fait la valeur, la difficulté et le caractère "technique" de leur travail.

Le CONCERN n’est pas face à des valeurs ou régimes d’énonciation en tant que tels, abstraits de l’institution. Le Concern a une "matter", et le matter ne peut être abstrait de l’institution.

Un praticien qui rêve d’être un Ange (ayant pour souci le régime d’énonciation en tant que tel, indépendamment de telle ou telle issue) perd son efficacité - partager son souci avec d’autres praticiens) et est profondément exposé, car il n’est pas un Ange, et il devra à chaque mot faire attention à ne pas privilégier "son" institution. Dans ce cas là, son savoir pratique devient un handicap, parce qu’il ne l’a pas préparé à cela.

On verra comment Bruno va faire, moi je n’ose pas aller plus loin que "penser en philosophe (= institution) EN PRESENCE de toutes les cultures qui N’ONT PAS produit ce type de pensée, mais qui n’en pensaient pas moins.

Posted by: DDB at October 24, 2005 02:03 PM

Chers Isabelle et Serge,

Vraiment grand merci! J’ai l’impression de mieux comprendre ce que recouvre "notre pratique" comme juriste, là où nous sommes. Et aussi les difficultés de (je cite Isabelle) "créer une manière de retrouver la distinction des régistres telle qu’elle est instituée (...)".
... Avec le sentiment que c’est diablement difficile dans le cas de l’OMC. Elle est singulièrement bien armée pour résister à l’hésitation, ou plutôt à ce qui peut faire prise.

Posted by: Laurent De Sutter at October 25, 2005 11:31 AM

En lisant le commentaire d’Isabelle, et en repensant à notre discussion de jeudi passé, je crois qu’il ne serait pas complètement débile de me répéter sur un point : et si, dans leur commentaire de l’arrêt de la Cour d’appel d’Anvers, Serge et Paul avaient fait deux choses différentes ? D’une part, en effet, ils ont contribué à l’hésitation des juges de la Cour européenne des droits de l’homme - et spécialement Françoise Tulkens - en reformulant un ensemble d’arguments relatifs à l’article 8 §2 de la CESDH autour des convictions qui étaient les leurs (et que Serge a définies comme "libérales"). De ce point de vue, comme le souligne Isabelle, on pourrait dire qu’ils ont effectué un bon travail de juristes. Ils se sont préoccupés des exigences de leur pratique d’une manière qui leur permette aussi de remplir leurs obligations vis-à-vis d’elle.

Mais, d’autre part, la conclusion de leur article avait aussi un autre objet que l’article 8 §2 de la CESDH. Comme Nathalie et moi l’avions relevé lors de la discussion, cette conclusion portait aussi, en même temps, mais de manière différente, sur le concept juridique de "consentement". Or il se fait que ce point a également été repris par l’arrêt de la CEDH. Mais cette reprise n’a été possible que pour autant que la Cour s’est aperçue que le concept de consentement existait aussi, sur un mode propre, dans les rituels "sadomasochistes" (dans la terminologie de Deleuze, il aurait plutôt fallu parler de "rituels masochistes" tout court, mais soit). En relevant cette question, ce que Serge et Paul ont accompli, c’était me semble-t-il tout autre chose que poser une certain nombre de questions au sujet de l’article 8 §2. Plus précisément, en évoquant le concept de "consentement", ils soulignaient l’existence d’un objet qui importait aussi bien aux juristes qu’aux "sadomasochistes", mais qui importait à chacun sur un mode différent. Je me demande donc s’il n’y aurait pas là une autre pratique que la pure et simple pratique des juristes qui serait en jeu. Je me demande s’il ne s’agirait pas là de pensée du droit - au sens où il s’agirait pour cette pensée d’identifier des nouveaux objets intéressants, des objets dont l’intérêt n’est peut-être pas encore évident, mais dont la constitution de l’évidence permettrait d’accroître encore l’hésitation des praticiens du droit en les rendant attentifs au fait que ce qu’ils accomplissent peuvent aussi intéresser d’autres pratiques. Souligner l’existence double (pour le droit et pour d’autres) de tels objets, ne serait-ce pas là une autre tâche que celle de praticiens du droit ?

Posted by: Isabelle at October 28, 2005 01:53 PM

Cher Laurent,
Une pratique "pure et simple" ? Que du contraire, il me semble qu’il s’agit là d’un bon exemple de déploiement de ce que l’idée de pratique ne demande pas de renoncement. Seul un praticien du droit pouvait produire un tel événement : nous juriste, faisons importer pour nous, dans nos termes, ce qui importe aux pratiques(sado-)masos. Cela a certes une incidence sur les pratiques (sado-)masos, notamment peut-être en termes de sécurité juridique. Cela peut avoir d’autres répercussions, peut-être une rigidification des normes, le risque d’une formalisation du consentement, qui le rende opposable à des poursuites, que sais-je ? Mais toutes ces questions appartiennent, en tant que problème, aux praticien/ne/s (sado-)masos, étant donné le nouveau milieu qui a traduit ce qui, pour eux, était auparavant obligation, en exigence dont on peut leur demander le respect. Si maintenant les juristes exigeaient des signatures, vérifications, et Cie, la question serait encore différente. Il s’agirait d’un rapport de force... Pour le moment l’arrêt se borne à faire valoir ce qui existe déjà, mais il faut faire attention....

Pour moi, l’écologie des pratiques, c’est en termes de répercussions de ce genre, ce qui signifie qu’être praticien c’est, ce peut, aussi être intéressé par les liens avec d’autres pratiques, le point étant, toujours du point de vue de l’une. Pas de position dite "de survol".

Posted by: Laurent De Sutter at October 30, 2005 12:33 PM

Chère Isabelle,

Je te reçois cinq sur cinq. En essayant de distinguer ce que disait Serge de l’art. 8 §2 de la Convention et ce qu’il disait du "consentement", j’essayais juste de distinguer deux modes différents de ce "faire importer", de cette constitution de "répercussions" que tu évoques. C’est-à-dire d’une part un mode dont l’intelligence serait toute naturelle pour les juristes - et puis d’autre part un autre dont l’intelligence serait encore à construire, et que, comme toi, je refuse de voir comme un mode de "survol" (le mot d’intelligence est sans doute d’ailleurs inapproprié). Si tu préfères, le fait que les "sadomasochistes" aient été impliqués, à travers l’interprétation de l’art 8 §2 suggérée par Serge, dans la jurisprudence de la CEDH n’est jamais qu’une question de lecture "externe" : il se fait, mais cet un accident tout à fait contingent, que cette interprétation était plutôt favorable aux SM - contrairement à la jurisprudence belge antérieure. Que la discussion sur l’art 8 §2 ait emporté une ambiguïté sur le concept de consentement, par contre, entraîne des conséquences beaucoup plus importantes, parce qu’elles réclament aussi que les juristes eux-mêmes apprennent à les prendre en charge : le concept de consentement se trouve mis en question, va-t-on l’accepter, ou rabattre le consentement particulier dont il est question dans l’affaire sur le consentement proprement juridique - celui du droit des contrats ? Evoquer, dans l’arrêt de la CEDH l’ambiguïté du statut juridique du consentement qui y est invoqué, ce n’est plus alors (du moins, me semble-t-il) considérer les SM de manière accidentelle, mais de manière incidente : plus un accident, mais un incident (je t’imagine déjà affûter une réponse sur cette distinction, mais soit). Pour le juriste, pour qu’il hésite bien, peu importent les SM, comme l’a montré Bruno. Pour qu’il se mette à hésiter sur ses raisons d’hésiter (ou sur son mode d’hésitation, ou sur son objet), il faut un peu plus, c’est ce que tu avais montré en parlant de "pensée du droit". Voilà ce que je voulais tenter de mettre en évidence. Parce que précisément, cela ne l’est pas.

C’est ainsi qu’une des questions très concrètes qui animait Serge, en effet, était de savoir ce qu’avec la jurisprudence SM de la CEDH il avait lui-même accompli COMME THEORICIEN DU DROIT - ou comme "penseur du droit". Distinguer deux choses différentes dans le travail de Serge permettait peut-être de le convaincre que, oui, "être" théoricien du droit n’implique pas forcément "être" un mauvais juriste. Mais aussi qu’"être" un bon juriste n’est pas la même chose qu’"être" un bon penseur du droit - comme tu l’avais d’ailleurs toi-même souligné lors de la séance de séminaire où tu nous as fait la gentillesse de nous faire part de tes pensées à ce sujet. Mes mots ("pur et simple", en effet, quelle maladresse) n’étaient sans doute à cet égard pas appropriés. Mais faire passer la différence entre juriste et penseurs du droit reste une préoccupation que je souhaiterais défendre - au moins comme importante pour moi. Et pour Serge, mais je ne parle qu’en mon nom.