Intervention au séminaire IVR/PAI « La pensée du droit est-elle une pratique ? » organisé par Laurent De Sutter - 1ère séance, le 28 septembre 2005

Quand Laurent m’a proposé d’ouvrir ce séminaire, j’ai été fort surprise parce que, il faut bien le reconnaître – et vous aurez vous-mêmes l’occasion de vous en rendre compte –, la théorie du droit n’est vraiment pas ma spécialité. Mon approche sera impressionniste, au sens où elle repose sur des "impressions". De plus, mon rapport à la notion même de « théorie », en tant que généralisable à tous les champs, est plutôt difficile. Quand on me nomme « théoricienne », comme cela arrive souvent à l’étranger, je réponds toujours : « Non, philosophe. Il n’y a pas de théorie en philosophie ».

Pourquoi ce rapport est-il difficile ? Et bien d’une part parce que dans les sciences que moi j’appelle théorico-expérimentales – la première étant la physique, mais il y a aussi la chimie, etc. – la relation entre théorie et expérimentation est véritablement de l’ordre de la symbiose, même s’il y a des distinctions tout à fait folkloriques qui se répètent : blagues des expérimentateurs sur les théoriciens, et des théoriciens sur les expérimentateurs. Les épisodes qui font rêver les praticiens sont des épisodes où il y a eu réussite d’une prise de relais, que ce soit de l’expérimentation vers la théorie – le plus connu est peut-être une anomalie expérimentale comme celle de la distribution des longueurs d’ondes ou fréquences du « rayonnement de corps noir », qui a été à l’origine d’une proposition théorique à l’origine de la révolution quantique : la théorie des quanta de Planck. Quelque chose qui est bizarre expérimentalement suscite une idée qui va bouleverser toute la construction théorique de la physique. Et d’autre part un cas classique de théorie qui mène à une innovation expérimentale : c’est le trajet qui va par exemple de l’expérience de pensée où un théoricien montre quelle pourrait être une différence observable entre deux hypothèses jusque là tenues pour indécidables : une fois l’expérience de pensée conçue, il y a un effort extraordinaire de l’expérimentation pour passer de cette expérience de pensée à une situation permettant la décision expérimentale : ce fut le cas avec la question dite des « variables cachées » en mécanique quantique, la question de savoir si elles sont cachées au sens où on ne pourrait pas les mesurer, ou bien si elles elles n’existent pas ou en tout cas pas comme on les imaginait (ce qui va être exclu est l’existence de variables cachées « locales » ? C’était tenu pour une discussion philosophique – c’est devenu matière à expérimentation. Cela fait date.

Là il y a véritablement symbiose, ou plus précisément une telle symbiose effective définit le « çà marche » des sciences expérimentales. Inversement, quand, comme c’est le cas en physique des très hautes énergies aujourd’hui, il y a trop de distance, il y a souffrance, il y a malaise.

Or, quand je regarde l’usage du mot théorie dans d’autres champs – théorie de l’art, théorie féministe, théorie des médias –, il y a plutôt une idée de hiérarchie au sens où la pratique au sens actif du terme est souvent définie comme ayant besoin de théorie sauf à être aveugle. Donc une division du travail entre activité et pensée, étrangère à l’expérimentation : là tout le monde pense. Sur des registres et avec des instruments un peu différents – mais il n’y a rien qui soit « une activité qui aurait besoin de théorie ». L’exemple pour moi le plus caricatural est celui du rapport de la théorie des pédagogues au travail des enseignants. Là, on peut véritablement parler d’une infantilisation de ceux qui s’activent par les théoriciens, alors que – sans que cela préoccupe vraiment ces théoriciens eux-mêmes – il n’est pas facile de voir la fécondité de la théorie par rapport à ce à quoi les enseignants ont affaire. J’ai dans ce cas toujours eu l’impression qu’existe une division du travail de type hiérarchique aux effets négatifs. Parce que quand on dit à quelqu’un « vous n’êtes pas capables de penser théoriquement c’est mon métier », on lui dit « vous ne savez pas vraiment ce que vous faites sans moi », et on obtient à ce moment-là ce que l’on dit, c’est-à-dire des gens qui s’interdisent de penser.

Donc rapport difficile à la théorie, mais si j’ai accepté néanmoins d’intervenir ici, c’est d’abord parce qu’il s’agit d’un risque que le projet PAI demande de prendre. Secundo c’est grâce à la discussion qu’on a eue la semaine passée, et où il s’agissait de voir par quel bout je pouvais prendre ce problème. Et enfin parce qu’il ne me semble pas que les praticiens du droit soient infantilisé par les théoriciens – donc je ne serai pas tentée de dénoncer. La question que je vais aborder n’est pas tellement celle qui m’aurait terrorisée (« Qu’est-ce que la théorie du droit ? »), mais celle des pratiques du droit du point de vue du rôle que peut bien y jouer ce qu’on appelle théorie. Et là je peux aborder cette question par contraste. Je vais essayer de faire ce contraste avec la physique – parce que c’est celle des sciences qui possède la structure la plus complexe, à la hauteur de la complexité de ce qu’on m’a expliqué à propos du droit. Je partirai donc de ce que j’ai appris à propos du droit, et qui est bien entendu une simplification par rapport à ce qu’on m’a expliqué - bref je travaille à partir de la manière dont ce qui m’a été expliqué m’a "impressionnée".

Il y aurait d’abord les énoncés du droit qui sont l’oeuvre des législateurs : ce sont eux qui énoncent les lois. Puis il y a la pratique du juge. Certains l’appelleront application des énoncés, d’autres interprétation active de ce qu’est l’énoncé au regard d’un cas particulier. Et puis il y a la science du droit qui serait une mise en ordre de l’ensemble de ce qui s’est produit en tant qu’énoncés et interprétations reconnues, importantes. Cela permet à la fois l’enseignement, la création de précis, mais aussi de sources communes. Il s’agit donc d’une source autonome de droit – que l’on peut appeler doctrine. Et enfin il y a la théorie du droit qui est sensée sur un mode ou sur un autre réfléchir : à ne pas confondre avec la science du droit, tout en étant le fait de juristes, la théorie ne met pas en ordre mais cherche ce que dit cet ordre, tente d’en dégager la quintessence : qu’est-ce que le droit ? Enfin, il y a aussi l’ensemble des discours que l’on pourrait situer en « méta », c’est-à-dire l’ensemble des discours des sociologues, des philosophes, etc., qui tentent également de répondre à la question « qu’est-ce que le droit ? », mais avec des instruments tout à fait différents. Même si ce n’est pas toujours le cas puisque, comme en physique, il arrive qu’entre philosophes du droit et théoriciens du droit il y a un certain overlapping. Mais cela, pour moi, c’est tant pis pour la philosophie, tout comme en philosophie de la physique.

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Si j’accepte cette présentation comme hypothèse – puisque c’est à partir de cette différenciation-là que j’ai tenté de construire mon contraste avec la physique – et si la théorie réfléchit au sens de juristes qui réfléchissent à la question « qu’est-ce que le droit ? », on pourrait dire que ce qu’elle fait a un rapport à la fois positif et problématique avec ce qu’on pourrait appeler l’épistémologie des physiciens, de ces physiciens comme Henri Poincaré, Ernst Mach, Pierre Duhem ou Niels Bohr. Les trois premiers ont fonctionné à la fin du XIX° et au début du XX°, période qui correspond à une crise pour la physique. Je ne vais pas vous entraîner dans cette histoire de crise, sauf à dire qu’elle tournait autour de questions comme « peut-on parler d’atomes » ? », « peut-on parler d’espace-temps absolu ? », « peut-on juger l’irréversibilité observable en termes de lois qui ne le seraient pas ? », toutes sortes de questions de type « avons nous, nous physiciens, le droit de ? ». Niels Bohr vient plus tard, au moment où le thème nouveau de la révolution change la donne les physiciens ont tous les droits. Et c’est sans doute pourquoi il a été jugé incompréhensible par ses collègues (« avec quoi il vient ? »)

La crise signifie que ce que peut la physique était matière à hésitation, c’est-à-dire, pour reprendre le contraste proposé par Latour, que ce qu’elle peut atteindre ou décrire est non matter of fact, mais un matter of concern , autour duquel se mobilisaient références à la rationalité, à l’histoire, aux leçons du progrès. Matter of concern parce que la question était bel et bien : qu’est-ce qui est légitime pour un physicien ? Qu’est-ce qu’un physicien, en restant physicien, en ne devenant pas métaphysicien par exemple, a le droit d’énoncer à propos de la réalité ? Quel est le rapport des énoncés théoriques avec la réalité ? La question était donc en relation directe avec la manière dont les physiciens qui énoncent, qui font des modèles, qui produisent des descriptions, interprètent l’expérimentation.

Ainsi, Poincaré commente le méga-événement du milieu du XIX° siècle, celui de la conservation de l’énergie, montre que, depuis, d’autres formes d’énergies sont apparues. Qu’est-ce que l’énergie ? On ne peut pas répondre. La seule chose qu’on peut dire, c’est que quelque chose demeure constant dans des bilans. Et de temps en temps, quand un bilan devient déficitaire, que cela ne demeure pas constant, on suppose qu’il y a une forme d’énergie qu’on n’a pas repérée. C’est, dit-il, une convention parce que cela réunit les physiciens. Mais attention : ce n’est pas une convention arbitraire. C’est une convention qui ne tiendra que tant qu’elle sera féconde. C’est-à-dire tant que cherchant une forme d’énergie inconnue, on réussira à trouver des situations expérimentales où cette hypothèse portera fruit. Donc une convention mais pas un arbitraire parce qu’elle ne tient que dans la mesure où elle est féconde. Et elle a réussi à être féconde jusqu’ici. Même si quelques physiciens à l’occasion de la mécanique quantique ont proposé qu’au niveau des atomes l’énergie ne se conserve pas, ceux qui faisaient le pari qu’il y avait de l’énergie qui échappait aux mesures connues ont réussi, et cela même si pour cela ils ont dû inventer à un moment donné des particules presque fantomatiques comme les neutrinos, sans charge ni masse. Les neutrinos se sont laissé détecter donc la conservation a triomphé. Si les neutrinos ne s’étaient pas laissé détecter la conservation de l’énergie aurait été en danger.

De manière différente, Pierre Duhem demande lui aussi quelle leçon tirer de ce qu’il reconnaît comme un progrès, mais un progrès qui mérite souci, qui doit être protégé. Et il met quant à lui en question la fécondité de la référence aux atomes et la suprématie de la mécanique. Pour lui, il faut généraliser et rendre la physique beaucoup plus abstraite que n’est la mécanique, qui favorise l’intuition de corps en mouvement.

De telles préoccupations « épistémologiques » sont en écart total avec ce qui a pu suivre ensuite en philosophie analytique, et que j’appellerais « vignettes épistémologiques ». Là la question est très générale, ce n’est pas un concern mais un objet de débat : quel est le rapport entre une « théorie = x » – quelle théorie on s’en fiche – et des faits. Pour les physiciens concernés, en revanche, la question ne portait pas sur un énoncé théorique en général, mais sur la physique comme science, et cette question était une matière à souci historiquement enraciné. Le moment de crise de la physique marque un moment d’hésitation, un moment où il « faut faire attention », où ce qu’est et ce que peut la physique est en jeu. Et chacun fait attention sur un mode divergent..

Donc premier point : la question de savoir si les juges appliquent la loi n’est pas une question que je peux longtemps prendre au sérieux, parce qu’elle me rappelle trop les « vignettes épistémologiques », où on a l’impression que l’idéal serait un rapport transparent des faits à un énoncé théorique. Ce rapport n’est possible qu’après que tout ait été stabilisé, lorsqu’à la science se faisant se substitue la science faite. Donc ce n’est pas un défaut que le juge doive, non pas appliquer la loi, mais mettre en œuvre la loi, avec l’ensemble des choix mais aussi des contraintes qui font qu’éventuellement les amateurs vont apprécier un jugement. Cela, c’est un jugement intéressant. Et c’est quelque chose que Bruno Latour a bien montré, je trouve, dans La fabrique du droit : effectivement, faire du droit, fabriquer du droit, c’est ce que fait chaque juge, comme une araignée qui doit tisser . Mais cela ne veut pas dire qu’il fait n’importe quoi. Cela, c’est exactement le genre de grand dilemme – ou bien on déduit, ou bien on est dans l’arbitraire – qui est le piège des vignettes épistémologiques. Non, au contraire, s’ il y a fabrique, c’est que le juge, doit penser, mais penser en juriste (j’entends juriste au sens général de praticien du droit). C’est-à-dire qu’il n’est pas dans l’arbitraire, mais dans le type de risque qui fait le juriste. Et c’est un des grand leitmotiv de Bruno Latour, que je reprends aussi avec la notion de pratique : la nécessité de faire du droit est à la fois ce qui désigne le juriste, et aussi ce qui fait de lui un juriste. C’est une coproduction. Il ne faut pas demander qui peut faire du droit ; ce sont ceux qui sont de la situation d’avoir à en faire, et qui sont faits comme juristes par cette nécessité. Donc pas d’application, ou de pratique aveugle (dura lex sed lex) où l’on pourrait remplacer le juriste par une machine à décider, une machine à faire du droit – parce que ce serait plus le nôtre. [Intervention de Laurent De Sutter : Il y a un courant de théorie du droit qui étudie pourtant cette possibilité de remplacer le droit par des machines logiques à décider.] Si c’était le cas, on en verrait les conséquences, mais ce ne serait pas le droit qu’on connaît. Et l’idée d’une pratique qui aurait besoin d’une théorie parce qu’elle serait en elle-même aveugle cache, dissimule l’activité du juge qui est pratique parce qu’elle n’est pas arbitraire.

Je risquerais un parallèle entre l’activité du juge et celle de l’expérimentateur, qui lui non plus ne se borne pas du tout à enregistrer les faits mais doit les mettre en scène activement : en l’occurrence, de telle sorte que son interprétation, ce qu’il propose de tirer de l’expérience puisse tenir, c’est-à-dire qu’il puisse résister à une controverse, aux objections de types « mais vos faits ne vous permettent pas de dire cela ». Un juge dont le jugement doit tenir et le physicien dont les propositions doivent tenir – ce rapprochement ne peut que se doubler immédiatement d’une divergence très forte, qui est tout à fait intéressante. Pourquoi ? Parce que les objections ne seront pas les mêmes. Par exemple on ne reprochera pas à un expérimentateur de mettre en danger la stabilité de l’édifice scientifique (sauf si le rapport de force est trop mauvais, comme dans le cas de la mémoire de l’eau de Jacques Benvéniste qui prétendait que des faits issus de l’immunologie peut faire s’écrouler deux siècles de physique et de chimie expérimentales). Corrélativement ce qui sera réussite pour l’un et pour l’autre, comme Bruno Latour l’a aussi très bien montré, est précisément en situation de divergence : ce qui fait la gloire d’un expérimentateur, c’est de pouvoir faire événement au sens de créer quelque chose de nouveau, comme Planck avec les quanta d’énergie, quelque chose qui n’était pas concevable auparavant et cela en toute irresponsabilité ; le reste devra s’arranger. C’est ce que depuis le XX° siècle on a honoré en termes de révolution. Mais la conservation de l’énergie avait déjà été une révolution au sens où il a fallu re-concevoir complètement autrement tout ce qui témoignait pour une autre conservation et qui avait fait une science théorico-expérimentale très développée, c’était vraiment la big science de la première moitié du XIX° siècle, qui était la science de la chaleur. Si l’énergie se conserve, la chaleur ne se conserve pas. Donc irresponsabilité relative, parce que s’il n’y a pas une bonne piste pour réinterpréter tout le reste, on ne vous prendra pas au sérieux. Quand Benveniste a dit arrangez-vous comme vous voulez, mais moi je dis que l’eau a une mémoire, on lui rétorque : Ah oui ? Avec tes petites cellules qui ont une activité mal déchiffrable, tu veux refaire la physico-chimie et toute notre science de l’eau des laboratoires, et tu crois que tes petites cellules à moitié vivantes vont nous réussir à nous faire retravailler tout ce que nous savons ? Pas question ! Accepter une proposition « révolutionnaire » implique un appétit pour refaire : il faut qu’il y ait des « mais alors ! » et des « et donc ! », des « mais si ! » qui suscitent l’appétit de ceux qui vont devoir se remettre au travail. Mais néanmoins le nouveau est honoré comme tel, même s’il met tout le monde en situation d’insécurité.

Tandis que ce que j’ai appris à honorer – en lisant Bruno Latour notamment – c’est que pour un juge d’abord décider, rendre décidable n’est pas un événement, c’est un devoir. Rendre décidable quelque chose pour un physicien, c’est soit une routine (c’est répéter quelque chose dont on sait que cela doit pouvoir être fait), soit un événement. Pour le juge ce n’est ni l’un ni l’autre : ni une routine parce que c’est toujours un peu différent ; ni un événement au sens où le juge doit pouvoir alors qu’avec un événement, si on ne peut pas, on ne peut pas. L’idée d’apprendre du nouveau qui fait vibrer le physicien est donc en contraste fort avec une réussite juridique qu’on pourrait décrire ainsi : donner une signification juridique à ce qui est neuf sans créer d’insécurité juridique. C’est-à-dire en créant une continuité et non pas des conflits ou des incohérences dans le tissu du droit. Donc il s’agit d’accommoder le nouveau.

Les physiciens se sentiraient insultés si on leur disaient : vous avez introduit ici des modifications ad hoc qui vous permettent d’accommoder quelque chose qui aurait dû vous décontenancer, vous forcer à remettre en question ce que vous croyez savoir. Ce qui est grand pour l’un est petit pour l’autre et inversement. On retrouve ici l’idée de Luc Boltanski et Laurent Thévenot dans De la justification : la question n’est pas qui a raison ou qui a tort mais la divergence entre ce qu’ils appellent « cités » . Dans chacune il y a jugement discriminant ce qui est grand et ce qui est petit, méprisable. Dans la cité du pater familias, il est bon que le père de famille protège ses enfants. Mais s’il transporte cette idée de la grandeur en devenant fonctionnaire, il est foutu. Eh bien ici aussi il y a une distribution complètement différente, divergente, entre ce qui est grand et ce qui est petit. C’est ce qui me fait parler de pratique au sens où dans la notion de pratique il n’y a pas seulement un savoir-faire, mais une évaluation sur ce qui donne sa valeur au faire, non sur ce à quoi un bon faire, une bonne manière de faire, est soumise – parce que cela n’est pas de la déduction – mais ce par quoi elle est obligée. L’obligation, ce n’est pas quelque chose que l’on peut édicter comme si on pouvait en déduire quoi que ce soit. L’obligation c’est ce que rend perceptible la manière dont un praticien hésite : c’est ce qui fait hésiter le praticien en tant que praticien. Et un physicien hésitera si on peut lui dire que l’interprétation qu’il propose est ad hoc, une simple accommodation. Alors que le juge hésitera à l’idée qu’on puisse lui dire : « Si on vous suit, vous vous rendez compte dans quelle situation vous nous menez ? C’est la porte ouverte à… » Un physicien, si on lui dit « C’est la porte ouverte à… » va se dire « Chouette ! Si ça marche, mon nom sera honoré à travers les âges : des quanta d’énergie discrète, mais oui, c’est la porte ouverte à des nouveautés, etc. »

Ce par quoi je définirais la pratique c’est donc la manière d’hésiter. De ce point de vue là, le juge qui ne dit pas « dura lex sed lex, je suis un ordinateur » est « grand », en tant que praticien : il sait hésiter. Mais il hésite comme un juge. Chaque manière d’hésiter est propre à une pratique. Il s’agit donc de bien distinguer – et j’ai mis du temps à me rendre compte qu’il fallait faire cette distinction – la question de l’insécurité juridique de la question des trous dans le droit. Bien évidemment le droit est plein de lacunes : cela correspond au travail d’hésitation du juge : comment non pas boucher ce trou une fois pour toutes mais comment faire avec ce motif d’hésiter, puisque tout n’est pas dit : il faut travailler pour décider. S’il n’y avait pas de trou là on pourrait être un ordinateur. Mais l’insécurité juridique n’est pas un trou ; c’est un devoir de l’éviter. Donc l’hésitation du juge, qui désigne ce qui apparaîtrait comme des lacunes étant donné l’idéal de déduction, n’est pas du tout identique à la menace d’une insécurité des justiciables. C’est, je crois, important. Et c’est ce que j’avais été amenée à penser avec Laurent dans l’interview qu’il m’avait faite, puisque dans l’exemple du procès des OGM je prenais un peu la défense de la juge qui nous avait condamnés . Je pouvais comprendre qu’elle hésite et qu’elle refuse des arguments qui étaient pour moi de parfait bon sens. [Intervention de Paul de Hert : Pouvez-vous rappeler ce procès, je ne le connais pas ?] Je fais partie d’un groupe qui a été accusé – et qui était en « aveu » d’ailleurs – d’avoir piétiné des OGM de Monsanto. Nous sommes passés en Correctionnelle alors que l’acte était évidemment politique – mais c’est un autre problème que je ne vais pas aborder ici. Ce qui faisait évidemment peur à la juge, au sens « ça non ! », au sens d’insécurité juridique, c’était qu’elle puisse admettre qu’on ait le droit de faire justice soi-même, alors même que les recours qu’on avait en tant que citoyens étaient très nébuleux et qu’on pouvait montrer que l’Etat n’était pas à la hauteur de ses responsabilités. On n’avait pas à prendre sur nous les responsabilités d’un Etat, même s’il était défaillant. Sauf éventuellement en situation d’urgence. Mais voilà, les gens n’allaient pas brouter les OGM et tomber morts immédiatement. Invoquer l’urgence pour des périls discutables, et en tout cas à plus long terme, c’était « ouvrir la porte » à un élargissement « révolutionnaire », à la possibilité pour chacun d’ invoquer l’urgence quand une situation lui semble contestable, même s’il a de fort bonnes raisons de la contester. Donc c’est un bon exemple où l’insécurité juridique joue : si tout à coup on apprenait qu’on peut détruire bien tranquillement la propriété de Monsanto en étant protégé par la loi. C’est quelque chose par rapport à quoi la juge pas pu, pas su, ou pas tenté de trouver la parade. Cela ne l’a pas fait hésiter, cela l’a fait reculer. Peut-être qu’elle a hésité un court moment – mais elle a reculé très vite. Et elle nous a appliqué la loi, même si c’était gentiment.

Donc, les physiciens (expérimentateurs) et les juges n’hésitent pas de la même manière. Les juges hésitent, mais ils savent que ce qu’ils ne doivent pas faire - sinon leur jugement sera cassé de toute façon - c’est bouleverser sur un mode qui n’aurait pas les moyens d’être contrôlé : « ouvrir la porte à ». Je déteste la notion d’« ouvrir la porte à » lorsqu’elle est employée en général et qu’il y a des gens qui disent qu’on ne peut pas discuter d’une controverse en physique ou de n’importe quoi d’autre parce que « ce serait la porte ouverte à l’irrationalité si on ne présente pas les sciences comme merveilleusement déductives », etc. Cela, c’est l’idée d’une espèce de monstruosité irrationnelle qui pousse derrière la porte, et qui profitera de la moindre ouverture pour tout envahir. Mais lorsqu’il s’agit du droit, c’est une grandeur. Et plus concrètement, cela se justifie parce que derrière la porte il y a des avocats créatifs. Et donc, effectivement, il faut faire attention à ce que l’on admet, parce que là ce n’est pas l’irrationalité, c’est l’inventivité qui menace. Là on est au corps à corps non pas avec des monstres, mais avec des opportunistes absolus, qui ont le devoir de l’être, et dont le scrupule, la grandeur propre, est d’être sans scrupule, est de servir les intérêts de leurs clients. Il y a donc un certain type de responsabilité qui est d’autant moins abstrait qu’il y a des gens dont la contre-responsabilité est de profiter de tout ce qui peut servir leur client, et donc de toute possibilité de s’emparer d’une possibilité.

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J’en viens maintenant, un peu tard, à la question de la doctrine. J’ai parlé de la pratique, activité des juges, activité des expérimentateurs, modes d’hésitation. Avec la doctrine, on a aussi une analogie, encore une fois avec la physique et les autres sciences théorico-expérimentales – c’est pour cela que je les aies choisies comme matière à contrastes. Si vous avez jamais lu Thomas Kuhn, La structure des révolutions scientifiques, parmi toutes les choses importantes qu’il y a dites, il y en a une qui pour moi est essentielle – surtout que j’ai été élevée comme chimiste avant de passer en philosophie – c’est l’importance des manuels . C’est le rôle des manuels qui marque la différence entre les sciences dites molles –sociologie, … (ne parlons même pas de la philosophie où la notion de manuels est quelque chose horrible : croire qu’on connaît Platon parce qu’on a lu un résumé de tout ce qu’il faut savoir de Platon dans un manuel… bon passons), et les sciences à paradigme. En physique, un auteur de manuel, c’est quelqu’un qui, comme un auteur de précis en droit, joue un rôle décisifs. Il donne d’ailleurs son nom souvent, au manuel. « Prenez le Machin », dans la bouche d’un prof signifie que ce prof considère que Machin est celui qui introduira les étudiants au champ que recouvre le manuel. Et les étudiants s’y fieront. C’est-à-dire que c’est par rapport à ce qu’ils auront appris là qu’il y aura des nouveautés. C’est donc vraiment un instrument de reproduction de la communauté en tant que telle. Et c’est avec le manuel, et surtout avec les exercices qui sont dans le manuel, que se fabrique la capacité de reconnaître ce qui va être bon problème, ce qui sera accepté par la communauté, et les bons critères de solution. S’il n’y avait pas les manuels qui fabriquent cette communauté, le travail de ce qu’on appelle les referees – qui sont un peu la cassation, sauf que c’est pour tout « jugement », tout article publié – serait aussi caricatural qu’il peut l’être en philosophie par exemple : comment juger un article de philosophe quand tout vous oppose - quand je lis ce philosophe-là je grimpe au mur, je ne pourrais pas être referee. Mais là on peut être référé, c’est un rôle reconnu, légitime et important. Pourquoi ? Parce qu’il y a une communauté de ce qu’on peut anticiper, de ce qu’est un travail publiable. Et c’est à partir des exercices de manuel que ce savoir-faire, savoir-juger, savoir-évaluer, cette esthétique, mais qui est une esthétique pratique, portant su ce qui compte, comment cela compte, comment traiter une question de manière recevable, est produit ce que Kuhn appelle « science normale ».

Qu’est-ce que cela veut dire une science normale ? Là cela ressemble un peu à l’activité des juges. Pourquoi ? Parce ce que Kuhn appelle un puzzle, ce qui est ce par quoi la science normale progresse, met en avant la continuité. Même s’il y a innovation – et il y a de l’innovation dès que c’est un peu important -, c’est une innovation qui affiche des critères en continu : cela se donne comme éclaircissement, développement, explicitation, création de distinction. Il y a de l’inattendu, mais c’est de l’inattendu qui n’implique pas la réécriture des manuels. Le paradigme se complique, s’élabore, se diversifie, mais l’ordre d’allure déductive qu’il fait prévaloir tient. Et donc le manuel est la bonne base pour comprendre comment les problèmes sont posés. Tandis que quand il y a révolution, cela se traduit par la réécriture des manuels. Et la génération suivante aura oublié qu’on a un jour pu penser autrement.

Le manuel, avec ses exercices, assure une reproduction sur le mode de ce qui va de soi, qui n’est pas censé inspirer le moindre doute. Comme dit Kuhn, le paradigme est d’autant plus puissant qu’il est invisible. On pourrait dire qu’il y a probablement un bon parallèle avec les précis de droit, qui ne sont pas faits non plus pour susciter de doutes. Et ce qui est intéressant dans ce parallèle, c’est que cela pose problème dans les deux cas. Non pas au sens où ce serait un mauvais instrument : tous les praticiens diront que si vous essayez d’apprendre à un enfant à marcher tout en lui inspirant des doutes à ce propos, il terminera à quatre pattes. Mais au sens où cet instrument est « conservateur par défaut », par défaut au sens où il transmet une discipline accompagnée d’un message implicite très puissant : ceux qui pensent, comme les Poincaré, les Bohr, les Duhem, les Mach, etc., ne sont pas des nôtres. Un physicien normal ne les lira pas, ne serait-ce que pour se souvenir de la période de crise qu’a traversé sa science, et des choix dont la physique contemporaine résulte. La partie scientifique de leur travail a été digérée par les manuels, et l’autre est rangée chez les philosophes : il faut être philosophe pour lire cela.

Cela me rappelle un très joli film où Gilles Deleuze s’adresse à des étudiants d’une école de cinéma, la FEMIS . Et il commence ainsi : « Vous allez me dire que ça ne va très bien chez vous – eh bien ça va pas chez moi non plus. » Donc ça ne va peut-être pas très bien en théorie du droit, mais pas très bien non plus pour ce qui est d’une science comme la physique. Gérard Holton a écrit que la vitesse est devenue ce qui tient les physiciens, comme dans une horde où on peut décrire chaque animal à partir de sa relation avec ses voisins. Pas moyen de ralentir, de s’arrêter un peu pour partager un concern, pour fabriquer de la matière à penser. Et chez les philosophes cela ne va pas très bien non plus, parce que, nous philosophes, ont reçoit chez nous comme faisant de la philosophie des gens qui sont en fait des « réfugiés », qui ont été, ou se sont, exclus de la horde, et qui viennent pour réfléchir à la science qu’ils pratiquaient. Et cela ne fait pas de la bonne science, ni de la bonne philosophie. Ce sont des casquettes tout à fait distinctes. C’est pour cela que l’idée que la théorie du droit doit être le fait de juristes est pour moi quelque chose de crucial - cela doit être fait par ceux qui savent comment un juriste hésite. Donc chez nous, philosophes, cela ne va pas non plus parce qu’on renvoie à la philosophie, la philosophie des sciences, cette dimension de la pratique qui est le souci pour ce que devient un champ pratique, à chaque époque, qui est une culture du « faire attention ».

J’ai décrit avec appétit et approbation les modes divergents d’hésitation des physiciens et des juges au travail, et donc je reconnais l’importance d’un bon manuel ou d’un bon précis – Le Dalloz, le je ne sais quoi [Intervention de Laurent De Sutter : Le De Page…], mais dans les deux cas il y a quelque chose de déficient. Parce que oui un juge hésite, ou un physicien hésite, mais son hésitation n’est pas cultivée. Il peut même croire que c’est un défaut parce qu’il apprend qu’il s’agit d’hésiter seulement sur le tas, quand il devient praticien. C’est au moment où un physicien commence à faire de la recherche, à passer des exercices, qui ont toujours une solution, à la recherche d’une solution à un problème nouveau, qu’il découvre que ce n’est pas comme dans un manuel. Et c’est peut-être aussi comme cela qu’un juriste le découvre. Donc ce n’est pas cultivé en tant que tel. Et donc il n’y a pas non plus de culture des mots pour se présenter. Quand un physicien se présente au public, il va employer les mots de la vignettes épistémologiques, les mots de la déduction, des mots simples, des mots anhistoriques, qui sont ceux du manuel. [Intervention de Laurent De Sutter : Le chapitre un…] Le chapitre un, oui. Il parlera d’objectivité et de rationalité et cela a aussi peu de rapport avec sa pratique que l’idée qu’on déduit une sentence ou une décision d’un ensemble de lois a de rapport avec le mode d’hésitation du juge. Donc ce mode d’hésitation subsiste, mais il a un statut quasi clandestin et non cultivé. Ce qui laisse alors la porte ouverte, éventuellement, aux sociologues, aux cultural studies, qui vont déconstruire ce qu’on leur présente ainsi, c’est-à-dire l’idéal d’une déduction. Mais eux, alors, là où il y avait hésitation, ils vont parler d’arbitraire, car si on présente l’idéal d’une déduction, alors ce qui est le défaut d’une déduction, ce ne peut plus être que l’arbitraire. Et donc on arrive à cette situation éminemment malsaine où des critiques peuvent insulter ou déconstruire en se référent non à la pratique, mais à la manière dont cette pratique se présente. Cela produit un genre de tragicomédie commune aux sciences et au droit : s’il n’y a pas l’autonomie de la déduction, eh bien c’est que ce qui se produit n’est que le reflet de rapports de domination extérieurs. Tout ce qui est matière à hésitation est devenu défaut. Cette fois-ci, le monstre est derrière la porte, mais c’est un fantôme - je veux dire qu’il ne pousse pas sur la porte, c’est juste les sociologues, et les cultural studies, et les déconstructeurs, qui disent : « Mais alors, vous voyez bien, puisque ce que vous faites n’est pas du tout ce que vous prétendez faire, l’infâme secret que nous révélons, c’est que le droit, ou la science, n’est que l’instrument de domination. Derrière toute cette technique il n’y a que de l’arbitraire, et ce n’est pas arbitraire pour tout le monde. »

On connaît la mise en scène « postmoderne », la fin des Grands récits. Mais le Grand récit n’a pas grand chose à voir avec les pratiques, seulement avec la manière dont les praticiens apprennent, par défaut, à se présenter, avec des mots disant que leur pratique est faite de certitudes sans histoire, se développant selon la flèche du progrès. J’ai toujours adoré le développement du sujet du droit, qui découvre des tas de choses à son propre sujet. Mais dans les sciences, le grand récit de la division entre ce qui est scientifique et ce qui est non-scientifique est tout aussi mensonger. Par exemple en chimie, quand une contrainte légale impose par exemple qu’un procédé chimique ne devrait pas polluer comme il le fait, la division entre scientifique et non-scientifique change. Mais ce qui est important, ce n’est pas l’idée postmoderne d’une résignation ironique mais le fait que la chimie ne change pas en fonction de la loi, mais au sens où des nouveaux problèmes de chimie vont se poser aux chimistes. L’idée que si l ‘on met à bas le Grand récit d’un développement autonome on va devoir acceptée que les sciences ou le droit sont « fonction de » est une menace qui fait très peur, et qui fait mal dire le droit ou les sciences, mal raconter leur histoire, alors que c’est un épouvantail, en général. Dans l’exemple de la chimie, oui il y a un événement extérieur qui impose des modifications, mais comment ces modifications vont être construites, et comment elles vont produire de nouvelles hésitations, cela appartient à la pratique.

Il me semble que les pratiques sont empoisonnées par une mentalité d’assiégés – notre autonomie ! notre autonomie ! – là où elles ne le sont pas du tout. Et corrélativement, elles ne savent pas comment se défendre là où elles sont effectivement en danger. Je ne parlerai pas ici de la nouvelle « économie de la connaissance », qui menace les obligations des pratiques scientifiques. Plus retors est la question de l’érosion du droit du travail, décrite dans la thèse de Marie Thérèse Jacot-Descombes , car le droit du travail est le cas même d’innovation juridique imposée, par décision politique, et vécue par beaucoup de juristes comme une anomalie au noble édifice du droit des contrats. La politique a décidé que le contrat de travail n’est pas un contrat comme un autre, c’est un contrat inégalitaire, et doit, en tant que tel, recevoir un traitement juridique particulier. Eh bien, il me semble qu’il y a un rapport entre ce qu’on pourrait appeler un corporatisme des juristes vis à vis de cette intervention qui brouille la merveilleuse notion de contrat, et le fait que peu à peu le droit du travail est érodé : chaque fois qu’une différence est diminuée ou lissée, il y a une certaine satisfaction. On pourrait parler de question de classe, ou d’impossibilité, dans ce cas, de faire régner la fable du sujet de droit qui gagne sans cesse en lucidité - on ne peut pas dire le sujet du droit se rend compte qu’il est un patron ou le sujet du droit se rend compte qu’il est un travailleur -, on ne peut pas oublier que le sujet du droit n’a pas découvert qu’il était un travailleur, que ce sont les organisations des travailleurs qui l’ont conquis, d’autant plus que cette conquête laisse sa trace au niveau de l’organisation des tribunaux du travail. Toujours est-il que les juristes semblent, au lieu de célébrer la solution juridique donnée à un problème posé politiquement, vouloir normaliser, lisser, récupérer le sujet du droit contractuel. C’est une mentalité d’assiégés qui – sans parler des pressions des patrons et des cabinets d’avocats patronaux – fait qu’il y a un préjugé favorable pour qui permettra de refaire l’oubli sur ces catégories qui affichent le souvenir d’un événement de type socio-politique. Et cela, même si le rôle joué par la Cour de Cassation dans ce lissage constitue bel et bien, lui, une mutilation pratique de la capacité d’hésiter : les arrêts de la cour sont entendus non comme compliquant l’hésitation, mais la faisant taire, sur le mode d’une pseudo-déduction.

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J’en viens à mon dernier point. Ce qui s’appelle « théorie du droit », je proposerais de le séparer de toute question de type « qu’est-ce que le droit », Il ne s’agit évidemment pas du tout de la quintessence du droit. Je ne sais pas ce qu’est la quintessence de quoi que ce soit, mais l’idée que la pratique ait une quintessence me paraît très dangereuse. S’il y avait quelque chose qui serait de l’ordre de la quintessence ce serait ce que j’appelle obligation, mais justement l’obligation ce n’est pas une matière qu’on peut extraire. Elle est ce qui les fait hésiter, alors que dégager une quintessence, c’est le contraire d’hésiter : lorsqu’on l’aura bien dégagé il n’y aura plus matière à hésitation. Ce qui s’appelle théorie du droit par rapport à « ça va mal chez vous, ça va mal chez nous aussi », ce ne serait pas non plus de l’éthique ni de la philosophie, toutes choses trop générales. Ce serait un mode de résistance à la routine, au suivi routinier de la doctrine, de concern, mais par les juristes, c’est-à-dire ceux qui savent quelque chose de la pratique du droit : un type de résistance interne donc à ce qui profite de la mise en implicite d’une partie de la pratique, l’hésitation, au nom d’une présentation explicite, sur un mode ou sur un autre. Bien des de choses profitent de cet implicite. En l’occurrence, l’une des choses que je vois de commun entre les physiciens et les juristes à cet égard, c’est qu’il s’agit toujours de résister à la tentation de prendre d’autres places que la leur.

Résister à cette tentation, c’est résister à la confusion entre partiel et partial. La grandeur de toute pratique est solidaire de son caractère partiel, c’est-à-dire situé. Sa tentation, la partialité, est de mettre au centre d’un problème qu’elle n’a pas posé, ce qui répond à ses exigences, c’est-à-dire de soumettre d’autres aux obligations qui sont les siennes – par exemple en affirmant – ceci est le point de vue scientifique, dont il faut partir, le reste s’arrangera. Réussi à éviter cela, c’est réussir à tenir sa place, au sens où elle est pleinement positive, où elle ne manque de rien : c’est la place de votre pratique, et pas le bon point de vue qui prend la place des autres ou qui renvoie les autres à quelque chose de secondaire.

J’ai été très frappée par le fait que Bruno Latour, lorsqu’il était dans le jury de thèse de Marion Jacot-Descombes, était véritablement scandalisé par un jugement de la cour européenne, qu’elle commentait, où l’une des motivations du juge était que la discrimination positive ne respecte pas la dignité du travailleur, qui tient à ce qu’il doit sa promotion à ses propres mérites. C’était d’ailleurs d’autant plus piquant qu’il s’agissait d’une mesure qui partait de la condition de « à valeur égale » - comme si le juge pensait que néanmoins il devait y avoir une petite différence qui permettrait à une femme de dire c’est à mes mérites personnels que je dois ma promotion et pas à une décision politique. Mais valeur égale ou pas, pour Bruno, l’argument était une offense à tout l’art du droit parce qu’il mélageait morale et droit - cela ne veut pas dire que le juriste doit être amoral, mais qu’il doit résister au mauvais mélange, à la confusion, parce que le droit, s’il prétend être outillé pour résoudre des problèmes moraux, prend toute la place. C’est une pente de l’implicite. Quand on ne cultive pas sa place, on est toujours porté à prendre toute la place – enfin toutes les places intéressantes.

Et en physique inutile de le dire toute les manières dont la physique devient métaphysique, vision du monde physique : nous sommes tous des composés de molécules… Il y a là une situation qui demande ce que j’appellerais une culture de l’effroi, effroi face à la facilité avec laquelle on se laisse aller à prendre toutes les places. Cela ne veut pas dire qu’il ne faut pas se soucier de morale ou de tout ce qu’on veut. Il s’agit de ne pas confondre. Grâce au PAI, j’ai entendu parler de ce qu’on appelle en pensée du droit les hard cases. Donc je vais faire preuve de mon incompétence en intervenant aussi sur ce problème. Il y a les hard cases qui sont éventuellement transitoires, et d’autres qui sont là pour rester : ce sera toujours dur parce que d’une manière ou d’une autre le juge doit décider, mais il n’y a pas un bon et un mauvais, il y a deux types de victimes. On peut penser à des cas de discrimination positive, quand on fait face au brave homme qui avait toutes ses chances, mais il a eu le tort de naître dans un moment où on a décidé qu’il fallait plus de femmes. C’est un petit hard case, c’est un soft hard case – il y en a des plus lourds. Un hard case ce n’est pas si mal, mais à condition non pas qu’on cherche ce qui est la bonne solution mais – c’est une expression de Deleuze – qu’on pense devant la victime. Deleuze, reprenant Artaud, disait qu’il s’agit de penser et d’écrire devant les alcooliques, les illettrés et les rats qui crèvent . Penser devant la victime d’un hard case, c’est savoir qu’on doit trancher, mais que ce n’est pas la morale qui tranche : on doit trancher parce qu’il faut trancher – par contre on n’est pas quitte. On n’est pas quitte au sens où on peut avoir bien tranché, mais cela ne veut pas dire qu’on a rejoint le royaume des fins morales, etc. Cela veut dire qu’il y a des problèmes où il faut trancher, mais où aucune décision ne pourra être dite « bonne » autrement qu’au sens des obligations du droit. Et c’est la grandeur du droit d’être délégué à trancher là où on n’aurait pas envie de trancher. C’est sa grandeur, mais cela ne doit pas être confondu avec la grandeur de la morale, ou d’une histoire où tout est bien qui finit bien, et où on aurait trouvé la bonne motivation qui fait que non seulement on l’aura fait mais que c’est comme ça que cela devait être fait.

Donc, il faut affirmer à la fois que le souci du juste n’est pas étranger au droit, alors qu’il l’est assez clairement à la physique (qui ne connaît que des règles déontologiques), et qu’aucune décision n’est juste. De la même manière le souci de la différence à faire qui habite les physiciens entre ce qu’ils diront « vraiment vrai » et le reste traduit que le souci du vrai habite la physique, mais cela n’a pas à être confondu avec le « vrai » : le vraiment vrai traduit les obligations expérimentales, et ne s’oppose pas au faux mais à l’indécidable selon ces obligations.

Ce qu’on appelle « théorie du droit », qui répond pour moi à la question de « faire attention », à cultiver, implique me semble-t-il aussi une culture de l’effroi. Pour moi, le signe que la physique dite théorique est en crise peut se traduire par le fait que les physiciens sont fiers de ne plus être effrayés pas aucune prétention, aussi évidemment métaphysique qu’elle soit – ou plus précisément aussi pseudo-métaphysique, car la métaphysique a aussi ses obligations. Une pratique du droit qui ne cultive pas l’effroi face à l’obligation de juger me semble vulnérable à des tentations analogues à celles auxquelles cèdent ces physiciens-métaphysiciens.

DISCUSSION

Laurent De Sutter : Merci Isabelle. Je voudrais profiter de ce que j’ai la parole pour tout de suite poser une question. Tu as d’une part défini l’avocat comme un opportuniste dont le scrupule principal est d’être sans scrupule – et d’autre part la pratique juridique comme exigeant un art d’hésiter spécifique. Cela fait de l’avocat en tant qu’il est un praticien du droit une figure étrange. Voudrais-tu bien articuler à nouveau les deux ?

Isabelle Stengers : L’hésitation n’est pas la même, je dirais que les avocats activent l’hésitation du juge, ils activent le paysage de toutes les manières possibles pour la décision. S’il y a moyen de décrire ce paysage d’une manière qui est meilleure pour le client, il leur appartient de la faire, c’est-à-dire de faire en sorte que l’hésitation du juge le prenne en compte. C’est un peu comme le physicien, comme le disait Bruno Latour dans La science en action : il n’est jamais seul dans le laboratoire. Il y a les référees et les collègues, etc. qui sont virtuellement présent lorsqu’il hésite : est-ce publiable ? Le juge ne peut pas hésiter tout seul. Il est forcé d’hésiter par des arguments contradictoires, des possibilités d’interprétations diverses. Et les avocats, comme les scientifiques, sont contraints par une situation. Dans les controverses scientifiques, c’est seulement si je sens que la plupart des parties intéressées sont d’accord avec moi que je peux me permettre de poser le « geste qui tue », l’argument contre la personne, ad hominem : si mon adversaire soutient cette interprétation, c’est parce que sa conviction est que… En d’autres termes mon adversaire n’est plus un collègue, il a trahi les obligations d’un scientifique. Si je tente une telle attaque lorsque la position de l’adversaire est encore solide, elle peut se retourner contre moi, cela pourra m’affaiblir, et pour longtemps : c’est celui qui a osé dire… Mais si j’ai bien vu, si je réussis, la controverse est close. En droit aussi, il y a des régulations implicites, me semble-t-il : un avocat sait que s’il utilise tel argument, non seulement il perdra son cas, mais il y aura une certaine mémoire : c’est celui qui a osé plaider ça… L’hésitation est toujours située…

Daniel de Beer : Ce que fait l’avocat n’est pas public – ce qu’il écrit n’a qu’un seul destinataire : son client –, tandis que le juge doit rendre une décision publique. Il devrait donc avoir d’autres obligations.

Laurent De Sutter : Dans la présentation d’Isabelle, j’avais l’impression que l’avocat surfait sur les obligations du juge.

Isabelle Stengers : Oui, exactement. On pourrait dire aussi que c’est l’artiste des ambiguïtés de la loi, l’artiste des différence à actualiser entre le tissu lacunaire des lois et les prémisses d’un raisonnement. C’est celui qui active cette différence – lorsque cela sert les intérêts de son client.

Daniel de Beer : Mais il n’est pas tenu à ce que ce qu’il amène tienne avec l’ensemble du droit.

Serge Gutwirth : Il n’est pas tenu, mais il doit prendre au sérieux les obligations du juge.

Isabelle Stengers : Lorsqu’on discutait avec Anne Krivine, à propos du procès du comité de soutien aux sans papiers, on spéculait : « Si on disait ça… », et elle répondait « Mais même si le juge suivait, ce serait immédiatement cassé… »

Daniel de Beer : L’avocat peut faire une défense de rupture et refuser l’état du droit.

Isabelle Stengers : Le procès de rupture, c’est un peu comme l’attaque ad hominem dans les controverses scientifiques, un risque que l’avocat prend délibérément, et en accord avec son client, car cela peut se retourner contre lui. Il y a refus de la légitimité du tribunal, et, dans le cas scientifique, refus de ce qu’il s’agit d’une controverse, car la position adverse est dénoncée comme « non scientifique ».

Pieter Dehon : La pratique juridique n’est pas que la pratique des juristes. Le droit se déterritorialise : le champ du droit est plus large. Je trouve votre approche luhmanienne et très libérale. Mais il y a des acteurs critiques du droit.

Isabelle Stengers : C’est étrange que vous vous référiez à Deleuze et Guattari, avec l’idée de déterritorialisation. Comme vous le savez pour qu’il y ait processus de déterritorialisation, il faut d’abord qu’il y ait des territoires. Donc je prends au sérieux la notion de territoire au sens où si on est dépourvu de territoire, il n’y a pas non plus de risque ni de création. Et le processus de déterritorialisation est un processus de création. Donc effectivement ce que j’entends par pratique peut avoir un rapport avec le territoire au sens où même s’il y a des critiques qui poussent dans un sens ou dans un autre, le processus, s’il est de déterritorialisation, se fera avec les moyens du territoire – tant que celui-ci existe… Donc la question n’est pas qu’il y ait des acteurs extérieurs, critiques, incitatifs, puissants. Le territoire n’est pas clos au sens d’autonomie assiégée, avec l’injonction que personne ne doit se mêler de ce que nous faisons. Non. Simplement, quand on a décidé par exemple que le contrat au sens juridique ne convient pas à la relation de travail, l’énoncé des nouvelles lois a été co-fabriqué par des politiques, des syndicats et des juristes parce qu’il fallait que ça tienne, qu’il y ait des jugements qui tiennent. C’est le genre d’événements que j’aimerais bien qu’une pensée du droit célèbre. C’est-à-dire étant donné un problème posé de l’extérieur, quelle a été la création juridique qui a permis de prendre en compte cela, et avec quelles conséquences : qu’est-ce qui a pu être entendu, qu’est-ce qui n’a pas été entendu, qu’est-ce qui est arrivé ? On célèbre l’événement et on garde la mémoire du fait qu’il y a eu non pas développement autonome du droit mais création juridique sous tension. Et cela c’est un processus qu’on peut dire déterritorialisation. Mais ce qui serait stupide, ce serait qu’on puisse dire que n’importe quel énoncé qui naît dans ma tête à moi peut être dit énoncé de droit.

Mireille Hildebrandt : Il n’y a pas que les juristes qui créent le droit.

Isabelle Stengers : Je ne sais pas ce que vous entendez par juristes. Au premier niveau, il y a la production du droit qui n’est pas la responsabilité que des juristes, mais aussi du corps législatif. Mais habituellement – et ce n’est pas un défaut – entre l’intention du corps politique et la production du droit comme tel, il y a quelque chose de très intéressant, et qui devrait être étudié par ce que j’appellerais personnellement pensée, et non théorie parce que c’est une façon de garder la mémoire contre l’économie des schématisations a posteriori. Les transformations d’énoncés, les contraintes de traduction, qui canalisent ou même trahissent la volonté du législateur, tout cela est un matter of concern. Et c’est un matter of concern des juristes, parce que c’est le droit qui l’autorise, et aussi du corps politique, et même de tout autre acteur extérieur. Donc, il y a un concern, et ce serait le même que la différence entre partiel et partial. Le droit incorporera partiellement les intentions politiques, ce sera toujours une traduction partielle – la différence entre partiel et partial étant ce à quoi il s’agit d’apprendre à faire attention. Les informaticiens connaissent bien cela, lorsqu’ils doivent faire un programme pour un client. Certains transforment les contraintes en limité, « on ne peut pas faire cela », d’autres sont intéressés, même si c’est compliqué, et se font un point d’honneur à inventer les moyens de satisfaire le client.
Mireille Hildebrandt : Mais quid des civilisations sans législateur ?

Isabelle Stengers : Qu’est-ce que cela signifie ? Faut-il parler de droit ? Le même problème se pose pour les sciences. Avant que ceux qui s’appellent physiciens parviennent à produire leur propre manière d’hésiter dans les laboratoires, ce qui s’appelait science faisait partie de la philosophie – la philosophie de la nature. Dois-je décrire les physiciens comme les héritiers de Galilée qui produisit le territoire propre à la physique, ou dois-je les décrire d’une manière telle que je puisse affirmer leur appartenace à la philosophie de la nature ? Mais alors serai-je capable de décrire d’une bonne manière les deux types en même temps : les philosophes de la nature et les physiciens. Je ne crois pas. Je crois qu’il s’agirait de généralités. Et cela perdrait les obligations pratiques qui animent ceux qui se présentent comme des physiciens – et les concerns divergents qui sont ceux d’une philosophie de la nature. Pour moi, lorsque je parlais d’hésitations pratiques, c’étaient les hésitations pratiques des juristes à l’intérieur du cadre dans lequel existent législateurs, politiciens, etc. Maintenant si vous me demandez ce que serait le droit en général – je crains que mes considérations perdent toute pertinence. Et j’en suis heureuse : une des choses que nous devons éviter comme la peste, me semble-t-il, lorsque nous nous occupons de pratiques modernes serait de tenter de les lier de manière directe, en continuité, à n’importe quelle forme de trait anthropologique généralisable à toute société humaine. Les pratiques modernes sont des inventions de territoires, et les problèmes qu’elles posent doivent le prendre en compte. Comme le disaient Gilles Deleuze et Félix Guattari : tout change lorsque nous nous occupons d’animaux territoriaux. Aucune continuité entre animaux ne tiendrait, évidemment, comme tous les animaux, les animaux territoriaux doivent se nourrir, se reproduire, échapper aux prédateurs. Mais la manière dont ils le font passe par le territoire. Donc une civilisation sans législateurs, ce n’est pas une donnée pour penser le droit en général, cela demande beaucoup d’attention : comment font-ils ? Comment sont distribués leurs territoires pratiques, leurs économies de la grandeur ?

Serge Gutwirth : Il y a deux niveaux. Il y a d’une part ce que Isabelle décrit et qu’on pourrait appeler le droit en tant que régime d’énonciation, qui est propre à notre culture moderne. Et il y a d’autre part ce que Bruno Latour appelle institution, qui est différent : les autres cultures résolvent certains problèmes que nous résolvons avec le droit d’une manière différente – qu’on peut appeler droit ou non, cela n’a pas beaucoup d’importance. Aujourd’hui, nous discutons plutôt le premier niveau.

Isabelle Stengers : Quant à savoir si seuls des juristes créent le droit, cela dépend de ce qu’on entend par « création ». La définition d’un problème à la résolution duquel le droit devra éventuellement participer qui devra, par exemple celui que peut poser le droit islamique dans nos pays, ne regarde pas les juristes directement, c’est d’abord une question pour les politiques…

Mireille Hildebrandt : Je ne crois pas.

Isabelle Stengers : Les juristes peuvent participer, mais ce n’est pas leur boulot. Ils ne peuvent pas être seuls, ni même privilégiés. Ils peuvent apporter quelque chose de très utile du point de vue des conséquences : attention, si on fait ça… Ils peuvent être experts et partenaires du point de vue des conséquences. Mais ce n’est pas le business des juristes de faire cela, ni de la théorie du droit.

Mireille Hildebrandt : Il y a deux choses. Il y a ce que font nos juges. Mais il y a aussi, dans d’autres traditions, des solutions qui, à un certain moment, arrivent chez nous et auxquelles nous devons faire face. Elles peuvent même nous apprendre des choses.

Isabelle Stengers : Prenons l’excision : c’est une solution proposée par d’autres traditions à la question, question ouverte d’ailleurs, « comment devenir une femme ». Il y a de très nombreuses manières d’entrer dans ce problème. Par exemple, les juristes peuvent être requis dans la production d’une loi, si le problème est posé au niveau politique. Ils peuvent aussi, comme juges, prendre des décisions qui traduisent qu’ils en sont venus à penser qu’en condamnant ceux qui la pratiquent ils font un mauvais boulot. Ils hésiteront alors dans leurs propres termes, et affirmeront par exemple que mutiler doit être décrit comme une intention de blesser. Ou encore, c’est le parquet, qui peut arrêter implicitement de poursuivre, qui peut tolérer certaines formes d’incision, à l’hôpital par exemple, sans qu’il y ait changement de loi… Ce que le droit produit fait partie d’un processus d’apprentissage plus large – mais il n’est pas l’auteur privilégié de ce processus. Ce que Mireille décrit fait partie des questions de notre époque : comment vivre dans une époque post-coloniale ? C’est un défi qui ne doit pas être relevé que par le droit, mais par tout le monde.

Serge Gutwirth : Ce que fait le droit n’a pas pour but de régler les problèmes, mais de régler les conflits causés par ces problèmes. Le juge instaure une trêve.

Isabelle Stengers : Ce à quoi je tiens, c’est qu’on n’apprend pas en général. Comment accueillir des enfants qui viennent d’une autre culture ? Et c’est pour ça que j’aime beaucoup le livre de Boltanski et Thévenot tout en le généralisant, parce qu’il montre que notre distribution entre ce qui est grand et ce qui est petit est extrêmement exotique, pas évident du tout. On a l’habitude, donc on trouve ça évident. Mais plus on comprend que c’est exotique, plus on peut comprendre qu’il y ait d’autres distributions entre grand et petit, cultivées ailleurs. Cela ne résout pas du tout le problème, mais par contre cela veut dire qu’on ne pas s’indigner, on ne va pas mêler des jugements moraux la difficulté, ou fabriquer des normes anthropologiques généralisant ce qui sont d’abord nos convictions, ou nos habitudes. Si par exemple en tant que prof on reçoit des étudiants qui semblent penser qu’en vous flattant, ils auront une bonne cote, on peut se souvenir que ce que nous appelons flatterie peut correspondre à une grandeur ailleurs. Cela donne de l’humour à ces bizarres situations, au lieu qu’on soit pris entre l’acceptation de n’importe quoi et l’indignation morale. Eh bien cela doit s’apprendre partout : à l’école, comment enseigner la théorie darwinienne sans insulter. On n’apprend pas en général. Et le droit est un des lieux d’apprentissage, mais s’il y a apprentissage en droit, c’est qu’il y a apprentissage ailleurs. C’est en ce sens là que le droit n’est pas clos et que des condamnations qui se faisaient de manière tout à fait tranquille avant peuvent aujourd’hui faire hésiter.

Laurent De Sutter : C’est pour cela que la trêve que peut instaurer le juge n’est qu’une trêve juridique.

Serge Gutwirth : C’est une trêve qui permette que le débat continue ailleurs et remette la machine en marche.

Isabelle Stengers : C’est pour cela que l’art d’hésiter est une ressource. Il y a un livre que j’ai beaucoup aimé sur une autre pratique, l’enseignement . Ce sont des écoles qui existent à New York dans des lieux de multiculturalité conflictuelle où on ne sait jamais le matin si l’école sera bouleversée parce que les flics ont tué le grand frère d’une élève ou si les grands frères ont tué trois flics, et où les parents sont seulement d’accord pour attaquer les profs pour racisme mais sont racistes entre eux. Bref, le rêve. Ces écoles là ont produit l’invention de ce que c’est qu’une trêve. C’est-à-dire de faire se rejoindre ce qui oblige à penser et à hésiter les profs, et la manière dont l’enseignement va être fait : il faut que d’une manière ou d’une autre on présente les savoirs et les problèmes sur un mode qui ne prenne jamais un élève en otage – ou bien c’est l’école qui a raison ou bien mes parents. Il faut que d’une manière ou d’une autre, et activement, on réussisse non pas à donner raison mais à ne pas donner tort. Ils appellent cela power of the idea. Toutes les matières sont toujours présentées du point de vue de ceux pour qui ce problème-là compte, de comment il pourrait compter autrement, c’est-à-dire toujours sur le mode de ce que les féministes appellent standpoint. Donc un savoir n’est jamais construit comme neutre, sinon il donnerait tort à la moitié des parents. C’est aussi un lieu de trêve, au sens où la trêve ça se crée, cela ne fait pas que se décréter. Et je crois que le droit est un instrument de trêve – mais parmi d’autres. Ne jamais penser que la solution juridique est la solution générale. Il y en a d’autres, et il y a une contemporanéité entre elles.

Serge Gutwirth : Ce qui peut faire bouger au niveau de l’institution, c’est que les juges peuvent instaurer une trêve dont le sens peut être opposé à celui, par exemple, de la politique ou de la morale du moment.

Isabelle Stengers : Pour moi, la théorie du droit devrait consister à garder la mémoire de ce passé où soit le droit a été en avant, ou a été en retard, soit a répondu – mais comment. Nourrir le sens d’une aventure propre au droit – mais pas une flèche du progrès.

Laurent De Sutter : En somme, à la question « La pensée du droit est-elle une pratique ? », tu réponds si c’est une pensée et pas une théorie.

Isabelle Stengers : C’est parce que je prends le mot théorie au sens où on l’utilise en sciences expérimentales. Quelque part, d’une manière ou d’une autre, cela traduit le fait que là on connaît la prise, on a défini l’objet, et donc la théorie est le triomphe de la possibilité de faire certaines économies, de définir ce à quoi on a affaire en termes « économiques ». Si je m’intéresse à l’électricité, je n’ai plus besoin de m’intéresser, comme les premiers électriciens, à l’odeur dégagée lors d’une décharge – cela, c’est pour la chimie, cela ne me regarde pas, etc. Or la pensée, c’est le contraire : c’est lutter contre les routines économiques, et se souvenir du risque de toute économie. Ce n’est pas lutter contre l’économie – l’économie des précis juridiques par exemple - ce n’est pas les déconstruire, mais les replonger dans quelque chose qui doit être explicité, parce que si ça reste implicite à ce moment-là ce seront les routines du pouvoir qui prendront la place. Penser c’est résister.

Serge Gutwirth : Il faudrait trouver un autre mot pour la théorie du droit.

Isabelle Stengers : C’est le problème de plein de disciplines : le mot théorie est devenu une espèce de monnaie d’échange. « Theory »…

Serge Gutwirth : La théorie du droit serait un peu dans la même situation que l’épistémologie, en fait.

Isabelle Stengers : Mais pas l’épistémologie des épistémologues, ou celle qui voit une généralisation. Les Poincaré, Duhem et Cie que j’ai cités ont un souci. Ce qui pose d’ailleurs problème est que la thème des « révolutions » a servi à faire taire ce souci au XXème siècle, et je pense que la pratique de la physique en paie un prix assez lourd, avec l’invocation des révolutions de demain qui viendront résoudre les problèmes qui se posent aujourd’hui, et qu’on peut donc négliger. Ce qui me semble important c’est ce que j’ai appelé « concern » - le lien actif, toujours situé, entre une question d’apparence générale, « qu’est-ce que la physique, ou le droit », et ce qui la fait poser à chaque époque : « qu’est-ce que la physique, ou le droit, sont en train de devenir ». Aussi loin que possible de l’épistémologie des vignettes ou d’une définition du droit au sens où on pourrait la faire valoir pour toutes les cultures, toutes les époques : depuis toujours l’Homme se trouve dans des situations où il faut faire ce que nous appelons droit. A ce moment-là, très curieusement, ce qui arrive c’est qu’on est d’abord tolérant - les hommes font tous pareil – puis qu’on juge - mais enfin il faut bien reconnaître aussi que nous le faisons mieux . C’est ce qui arrive aussi avec les définitions « larges » de la science : on part d’une base large, et on se retrouve au sommet de la pyramide.